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《民法典》及《九民纪要》对保理公司法律风险控制的影响
发布来源: 法律锐评 发布时间:2020-10-17

第一部分:民法典

 

全国人民代表大会于2020年5月28日审议通过《中华人民共和国民法典》(以下简称“《民法典》”)。在第三编第二分编下直接增加了含有九条规定的保理合同章节。本文拟在对新的法律条文做出简评后提出针对公司的情况提出建议。

 

《民法典》第七百六十一条规定,保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。

1. 从《民法典》的定义看,仅涉及资金融通、应收账款管理、应收账款催收、债务人付款担保其中之一业务的,也可构成有效的保理合同,此条解决了之前一直存在的争议,即保理服务是否需要提供四项功能中两项以上的服务。本次民法典明确,提供其中一项也系合法的保理业务,明确了保理业务的合法性。

建议:保理合同的基础始终是应收账款转让给保理人,才有保理人相对地提供资金融通、应收账款管理、应收账款催收或债务人付款担保的服务,贵司目前的业务类型受到《民法典》的认可与保护。目前在市场上,有发生没有实际发生应收账款转让的情况下,进行虚假的应收账款转让行为,以保理机构之名行“讨债公司”或“担保公司”之实,这也是监管部门对保理行业监管的重点之一。

2.《民法典》该条明确“将有的应收账款”可以用于保理业务,由于《商业银行保理业务管理暂行办法》中明确禁止商业银行基于“未来应收账款”开展保理业务,此类保理业务只能由银行以外的商业保理公司、融资租赁公司等开展。

建议:商业保理企业可受让未来的应收账款债权,但应注意参照《企业应收账款资产证券化业务尽职调查工作细则》第九条第五款,确保业务安排中的未来应收账款可特定化,应收账款金额及付款时间明确。

 

《民法典》第七百六十二条规定,保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款。保理合同应当采用书面形式。

本条规定保理合同为要式合同,并列举了保理合同内容和形式,由于商业保理业务一般金额较大,采用书面形式更能稳定市场交易,该规定的目的是使保理合同章的内容更加完整,并不会对保理合同权利义务的分配产生实质影响。

 

《民法典》第七百六十三条规定,应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的,与保理人订立保理合同的,应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人,但是保理人明知虚构的除外。

在实践中,虚构应收账款过程中往往存在债务人的员工或假冒员工在应收账款转让文书上签字及盖章的情况,很多案件中签字和盖章的行为是在债务人的办公场所完成的,对保理人而言具有一定迷惑性。本条明确了在保理公司善意的情形下,即使系伪造的债权,债务人仍有义务支付应收账款。从举证角度看,当保理人起诉债务人要求履行债务时,主张保理人明知基础合同虚假的举证责任在债务人一方,即债务人仅举证保理人有过失是不够的,而需证明保理人对于基础合同虚假本身就知情。因此,保理公司只需确保对应收账款尽到了合理审查义务、足以推定不属于“明知虚构”,就可以根据此条规定向债务人要求履行债务,债务人不得对抗。

建议:为有效规避风险,保理公司需要注意提高合规管理水平,重点在客户来源、基础交易尽调、债权人/债务人尽调、签约过程、交易单据审查等方面制定相应的管理制度,有效识别虚构应收账款,确保在发生虚构应收账款时不被推定为“明知虚构”。比如,在合同签署时,保理公司需要核实对方法定代表人身份,并要求法定代表人亲自加盖公章,且通过录像、拍照等途径讲证据固定下来;若非法定代表人盖章的,建议要求公司提供法定代表人的授权委托文件。此外,除履行上述合理审查注意义务,还应当通过第三方机构如律师事务所尽职调查、债务人承诺保证等方式进一步夯实业务真实性。

 

《民法典》第七百六十四条规定,保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的,应当表明保理人身份并附有必要凭证。

在民法典通过之前,《合同法》仅明确应由债权人向债务人发送债权转让通知,《民法典》此条的新颖之处在于明确规定了作为受让人的保理人也可以在符合一定条件时,单方向债务人发送债权转让通知。

鉴于合同的相对性,债务人可能基于与债权人的长期交易和信赖关系,更容易接受债权人通知的方式。实务中,保理人一般都会要求债权人向债务人发送,如公司在深圳市前海平裕商业保理有限公司ABN项目中的《07应收账款通知书》、或双方一同盖章发送应收账款转让通知、或在保理合同签订时即要求债权人在相关通知上盖章,并由保理人向债务人发送通知,如1.3(版本号:LH-F03-202001)无追索权公开型保理合同附件中《应收账款转让通知书》的通知方式。《民法典》施行后,保理人可以选择更为便捷的、直接通知债务人的方式。

建议:保理人附有的“必要凭证”应当是证明自己是合法债权受让人的凭证,比如保理合同或债权转让合同,而非仅仅是保理商营业执照。公司在审阅上述通知书时,应注意对债权的特定化操作,以使得债权转让行为对债务人构成合理信赖,使保理人的单方通知具有类似于债权转让人通知的效果。否则,如果保理人仅向债务人发送通知,称债权已经转让且自己是有资质的保理商,则恐怕无法起到有效债权转让通知的效果。

 

《民法典》第七百六十五条规定,应收账款债务人接到应收账款转让通知后,应收账款债权人和债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力。

本条也是对保理人的有力保护,保理人免于因债权人和债务人无正当理由变更或终止基础交易合同而遭受不利影响。发生具有真实的商业背景的变更应当认定为属于“正当理由”,如市场需求变化、价格变化、债权人债务人实际产能变化等。根据《民法典》,基础交易合同变更的法律效果大致可概括为如下三种情形:    1、债务人在收到债权转让通知前,债务人可与债权人协商变更基础合同,该变更对保理人有效;    2、债务人在收到债权转让通知后,债务人与债权人协商变更基础合同的,需要看变更对保理人是否有利:如果对保理人有利,则变更对保理人发生效力;如果对保理人不利,则变更对保理人原则上不发生效力。    3、债务人在收到债权转让通知后,债务人与债权人基于正当理由协商变更基础合同,即使该变更对保理人不利,则仍然对保理人发生效力。

建议:为避免债务人在收到债权转让通知前(或之后)与债权人变更协议对保理人利益产生影响并引发纠纷,保理人应要求债权人和债务人向其发送加盖印章的《付款承诺函》承诺或在保理合同中的承诺条款中约定:“我司不对应收账款对应的基础合同做任何形式的变更或行使法定或约定的解除权,如因合同变更或解除影响贵司利益,我司仍应按照原基础合同的约定向贵司承担付款义务。”

 

《民法典》第七百六十六条规定,当事人约定有追索权保理的,保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权,在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的,剩余部分应当返还给应收账款债权人。

 

《民法典》七百六十七条规定,当事人约定无追索权保理的,保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权,保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分,无需向应收账款债权人返还。

以上两条分别描述了有追索权保理和无追索权保理下,保理人、债权人与债务人之间的权利义务分配。虽然《民法典》并没有对两种保理的定义作过多解释,但一般认为,有追索权保理,是指在应收账款到期,保理人无法从债务人处收回款项时,保理人可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资。而无追索权保理,是指应收账款在无商业纠纷等情况下无法得到清偿时,由保理人承担应收账款的坏账风险。需要注意的是,“无追索”不是绝对的,在有商业纠纷的情况下,债权人提供的货物、服务或租赁物可能存在瑕疵,保理人的债权可能遭到债务人的抗辩,因此,保理商有权进行追索、要求债权人回购债权。    《民法典》对两种保理的主要区别如下表所示:

 

序号

比较项

有追索权

无追索权

1

无商业纠纷情况下的追索对象

既可以向债务人追索,也可以向债权人追索

只能向债务人追索

2

超过融资本息和费用后余款的处理

返还债权人

无需返还债权人

 

建议:当公司同时向债务人和债权人主张权利时,债务人和债权人不存在清偿顺位,债务人和债权人应是连带责任义务人,公司可以不分顺位、不分份额地向任意一方主张权利。此外,目前法院通常仅关注保理人是否获得足额清偿,而不关注债权人与债务人之间的权利义务分配,因此建议公司在今后的保理合同中“合同专用条款”部分,明确卖方的偿付义务,即保理手续费和利息由卖方承担;在保证合同中,明确买方对卖方的上述付款义务承担连带责任。

 

《民法典》七百六十八条规定,应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同,致使多个保理人主张权利的,已登记的先于未登记的受偿;均已登记的,按照登记的先后顺序受偿;均未登记的,由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人受偿;既未登记也未通知的,按照应收账款比例清偿。

与买卖合同类似,保理合同也可能出现“一物二卖”的风险,而《民法典》本条规定了多重保理的清偿顺序,其顺位可以概括为登记优先于未登记,在先登记优先于在后登记,在先送达通知优先于在后通知。此处的登记,是指在中国人民银行征信中心“动产融资统一登记公示系统”进行的“应收账款转让登记”。之前没有保理商必须登记的强制性规定,而现今《民法典》的规定赋予了中登网登记行为对保理人权利的不同法律效果,这将减少企业多种转让、重复融资的不诚信行为,引导保理业务更准确化、透明化,也将更有利于监管无资质主体违规从事保理活动的行为。

建议:该规定对应收账款受让人提出了更严谨要求。首先,在办理保理业务前,为避免不知在先登记存在,导致权利顺位在后的情况,公司应做到在着手每个项目前都在中登网查询登记信息。其次,公司在进行应收账款转让登记时,务必尽可能准确、详尽、特定化地描述应收账款债权的情况,不仅仅是基础合同的时间、债务人、金额,更重要的是登记基础债权债务的性质、特征、内容。

 

《民法典》七百六十九条规定,本章没有规定的,适用本编第六章债权转让的有关规定。

由于保理业务系以应收账款转让为前提的,因此其不仅需要参照保理合同编相关规定,还需参照合同编总则关于债权转让的相关规定以及其他与保理业务相关的规定:

1.《民法典》第五百四十五条(金钱债权不得转让的约定不得对抗第三人)

  (一)根据债权性质不得转让;

(二)按照当事人约定不得转让;

(三)依照法律规定不得转让。

当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。

解读:现行《合同法》第七十九条规定,债权人可以将合同的权利转让给第三人,但是根据当事人约定不得转让的属除外情形。该规定对保理业务的开展造成了不利的影响,限制了保理业务适用的合同范围,增加了保理商对应收账款基础合同的审查工作,不利于保理行业的发展。《民法典》第五百四十五条明确规定“当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人”解决了这一问题,债务人不得再以约定不得转让来对抗保理人的债务履行请求。

 

2.《民法典》第五百四十七条(债权转让时从权利变动不受登记和占有情况影响)

债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。

受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。

解读:从权利主要是指担保权利,保理人受让应收账款后,一并取得应收账款相关的担保权利,不因担保人不配合办理转移登记,或不配合交付而导致无法行使担保权利。

 

3. 《民法典》第五百四十九条(债务人的抵销权)

有下列情形之一的,债务人可以向受让人主张抵销:

(一)债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期;

(二)债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。

解读:《民法典》新增了“债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生”时,债务人向受让人主张抵销的权利。在保理中,可能适用的情况是债务人基于基础交易合同对债权人有违约金、损害赔偿金等债权,此时债务人有权向保理人主张抵销。因此建议公司确认在买方出具的《应收账款转让通知书回执》中,买方对应收账款的债权和附属担保权益不享有减免或抵销的权利并放弃(包括但不限于商业纠纷)抗辩的权利。

 

4.《民法典》第五百五十五条(债权转让增加费用由让与人负担)

当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

解读:《民法典》新增“因债权转让增加的履行费用,由让与人负担”的规定。因此合同中应注意约定,因保理导致买方履行债务的费用增加的,该费用由卖方负担。

 

5.《民法典》第六百九十二条(保证期间)

保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长。

债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

解读:保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。六个月过去后,如果连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的,保证人不再承担保证责任。对于公司来说,特别是《最高额保证担保合同》中容易遗漏对保证期间的约定,因此应注意根据交易的实际情况,约定保证合同的有效期为主债权届满后存续的时间。


第二部分:《全国法院民商事审判工作会议纪要》

 

2019年11月14日,最高人民法院公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要(法[2019]254号)》(以下简称《九民纪要》),《九民纪要》全文一共一百三十条,这些条款主要是对目前尚无法律明文规定也没有司法解释的法律盲区和争议点进行自由裁量和法律适用时,提供的思路指引,这份文件并不是严格意义的规范性文件,但是会对保理业务产生一定的影响,具体分析及建议如下:

 

1.担保责任的范围

《九民纪要》第55条规定,担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务,是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的,如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满,等等,均应当认定大于主债务部分的约定无效,从而使担保责任缩减至主债务的范围。
建议:此条对公司的《保证合同》的约定内容有很大的参考价值,如在中诚-世贸项目中,《保证合同》约定,保证人既为债务人的还款义务承担保证责任,又约定保证人未及时为主债务履行连带清偿保证责任的,债权人有权要求保证人支付主债权5%的违约金,因此法院有可能认定该约定超出了主债务的范围,将对该违约条款进行调整,建议在今后的项目文本中删除此类约定。

 

2. 混合担保中担保人之间的追偿

《九民纪要》第56条规定被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的,担保法司法解释第38条明确规定,承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定,根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”的规定,承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的,人民法院不予支持,但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。
建议:若公司放弃对某一个保证人的担保权利时,应在担保合同中注意约定,其他保证人仍然在保证合同约定的范围内承担担保义务。
若债务人自身提供物保,且存在其他保证人的,应在担保合同中注意约定当保理公司若放弃对债务人物的担保的,保证人仍然在保证合同约定的范围内承担担保义务。
若有第三人提供物保,其他第三人提供保证的,由于物权法中未规定提供物保的第三人与提供保证的第三人之间的追偿权,因此应注意约定保理公司放弃第三人物保的,保证人仍应当在保证合同约定的范围内承担保证义务。

 

3. 变相利息的认定

《九民纪要》第51条规定金融借款合同纠纷中,借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息,金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的,人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。
保理业务中,保理管理费、手续费的存在为常态,保理公司不仅可以提供应收账款融资服务,还可以提供应收账款管理、应收账款催收及信用风险担保服务。因此,保理公司可以适当收取保理管理费,且合理的管理费不应当被认定为变相利息。
建议:需要公司注意的是,在收取保理管理费的情形下,应当在合同中明确约定管理费所对应的保理公司应当提供的服务和应当承担的义务,并留存相关服务证据内容。此外,管理费的收取方式也是公司应当注意的问题,应将保理业务中的租金与本金区分管理,我们注意到公司近期已停止了在转让价款支付前预先扣除手续费的做法,并完善了前收/后收的方式。参照《民法典》第六百七十条规定,借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息,因此目前的收取管理费操作是应被认为是合规的。此外,由于借款租金部分是保理行业的收益中的重要组成部分,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条,以及经过案例检索确认如果服务费、管理费率、利息之和如果未超过年化24%,则一般将会得到近期上海法院的支持

4. 公司为他人提供担保

   《九民纪要》第17条规定了违反《公司法》构成越权代表的认定及该行为不得对抗善意第三人,第18条列举了属于善意的情形,具体区分为关联担保、非关联担保和上市公司的情况并且要求债权人对公司机关决议内容的审查义务仅为形式审查,公司以决议程序违法、签章不实等事由不构成对债权人善意的抗辩,除非有证据证明债权人为故意的除外。

建议:公司应对不同类型的主体间担保做出不同类型的划分操作,具体而言:

(1)关联担保。为公司股东或者实际控制人提供关联担保,务必严格按照《公司法》第16条规定,要求担保人提供公司章程(加盖公章)、股东会决议文件,其中股东会决议需排除被担保股东表决权的情况下,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,签字人员也符合公司章程的规定;

(2)非关联担保。为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保,要求担保人提供公司章程(加盖公章)、股东会或董事会决议文件,其中股东会或董事会决议需同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定;

(3)上市公告担保。除按上述要求进行审查外,另要求公司提供网上公开披露的有关担保的公告(加盖公章)并自行网上核查验证。

 

5. 债务加入问题

《九民纪要》第23条规定,法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务,该约定的效力问题,参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理
实践中,有时担保的内部决策程序比较繁琐,为了保障资产安全,保理公司会要求担保人以代偿承诺或差额支付的方式进行债务加入。此前,法律对于债务加入没有要求经过股东会或董事会决议,但是本次会议纪要明确规定,债务加入约定的效力问题,参照本纪要关于公司为他人提供担保有关规则处理。
建议:公司应在出现代偿承诺、差额支付等债务加入情形时,均按照会议纪要中“关于公司为他人提供担保”规定,应要求担保人补充材料,包括公司章程、董事会或股东会决议等文件。

注释:
《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知》第(四)条规定,商业保理企业不得有以下行为或经营以下业务:
1) 吸收或变相吸收公众存款;
2) 通过网络借贷信息中介机构、地方各类交易场所、资产管理机构以及私募投资基金等机构融入资金;
3) 与其他商业保理企业拆借或变相拆借资金;
4) 发放贷款或受托发放贷款;
5) 专门从事或受托开展与商业保理无关的催收业务、讨债业务;
6) 基于不合法基础交易合同、寄售合同、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务;
7) 国家规定不得从事的其他活动。


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