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董学立、李志刚:民法典第388条与融资租赁合同章的关系
发布来源: 法与思 发布时间:2020-09-23

对谈人:

董学立(苏州大学王健法学院特聘教授,博士生导师)

李志刚(微信公众号“法与思”小编)


议题:

民法典第388条与融资租赁合同章的关系:无特约时租赁物归谁所有




董学立现在的融资租赁合同法,是经验的产物,没有进行理性的加工所以,把买卖合同与租赁合同交织在一起扯不清楚其实,买卖合同归买卖合同就是了,租赁合同却不能归租赁合同,因为融资租赁合同的关系实质是租买,而不是租赁

因此,我还有个观点,融资租赁合同不应该置于租赁合同之后,而应置于买卖合同之后融资租赁合同的关系核心内容,就是融资租赁,置于这个租赁物是出租人从哪里买来的,可以不予考虑经验虽是考虑,但立法经理性加工后,可以将租赁物的买卖置于买卖合同中处理。而融资租赁,就是租买,就是担保物权法的购置款抵押权就是买卖合同中的所有权保留这三者是同一法权关系的不同法律模式思考的结果,以所有权为思考模式,就是所有权保留,以担保物权为思考模式,就是购置款抵押权而融资租赁就是借款买租赁物,租,就代表了所有权保留,但从经济属性来看,承租人才是真正的买受人,因此,租赁物应该归承租人所有。这就是,当事人约定不明的情况下,租赁物归承租人所有的原因


李志刚:就董老师的观点,我先做三点回应。

1.融资租赁本身是应商事交易的实践需要而产生,不是传统民法学家的理论构建,要解决的是传统抵押担保、保留所有权买卖制度,这些既有法律制度供给不足的问题。解决的最核心问题,是供应商想及时回款、企业无力购买但希望使用设备生产产生现金流、资金提供方希望放款但需要有风控保障的三方需求。既有的买卖、抵押、借款单一制度都不能满足,才产生了合同联立的三方交易这是融资租赁交易产生的本质,也是立法要回应的问题。换句话说,交易形式是应实践需求变多,而不是基于既有立法模式框定死,格式化。应该是开放的、扩张的,而不应该的封闭的、限缩的。


董学立:任何法律制度,都有一个从经验到理性的过程融资租赁来自于经验不代表其不可以被理性加工。三方的关系,其实可以分解为两个合同关系:买卖合同,即出售人与出租人之间购买租赁物的关系,以及出租人将租赁物出租给出租人的关系在经验的道路上,反反复复,此正如让与担保这一个古老担保物权形式的复苏道路在曲折也是通向终点,道路在曲折也可以在出发点和终点之间被理性修正。


李志刚:2.按照传统民法理论的任何一种定性,可能都是强扭的瓜,不足以反映融资租赁交易的本质。既然有买卖,又有租赁,为什么不能二者联立,生成第三种交易模式?光为什么只能是波,或者粒子,不能既是波,又是粒子?二元论思维本身就有根本缺陷,多元并存才符合事物本质。强行归入买卖,强行归入租赁,单独强调交易中的任何一个环节,都是盲人摸象。


董学立:可以有第三种交易模式,但混在一起之后,我们也需要首先分清楚他们本来的面目是什么,实质是什么从比较法的视角看,美国没有融资租赁合同,直接将融资租赁编入担保担保物权没有什么不好


李志刚:3.融资租赁合同章在哪一章之后,不重要。独立成章,这是问题本质。彰显其特征和个性。放在哪一章之后,都不能掩盖,也不足以压抑其个性。


董学立:从承租人的角度看,我缺钱,我借你的钱买物,我需要偿还借款及利息乃至利润,这是债。将购买物作为担保物,就有所有权保留和购置款抵押权之分。至于出租人买进租赁物,这就是买卖合同关系

李志刚:融资租赁交易本质,包括买卖、租赁、借款、物权保障(以所有权归属于出租人的模式)四个方面。强调任何一个方面,贬低其他任何一个方面,都没有认识到融资租赁的本质。而这,正式融资租赁作为一个产业、一个行业,在各国广泛运用的主要原因。这个经济本质,不取决于立法者和学者的偏好。

董学立:从所有权保留的角度看,是出租人购买租赁物,出租人是租赁物的所有权人,从承租人的角度看,承租人借钱购买物,并以此物作为担保物担保债权的实现,承租人就是所有权人法律世界和现实的行业发展,并非照镜子一般的关系而且比较法也是这样的先例


李志刚:立法需要解决的是在尊重其规律的前提下,梳理不同主体之间的权利义务关系,而不是抹杀其个性。


董学立:这次增加了非典型担保合同,包括所有权保留、融资租赁和保理,我的理解不增加也可以,因为这些都可以转换为购置款抵押权而购置款抵押权,在担保物权法中已经增加了


李志刚:董老师对租赁、所有权保留的几个侧面比较,都只是看到了融资租赁的一个面向,都不足以体现融资租赁交易的本质。


董学立:融资租赁的本质,就是被描述为三方法律关系暂且不去强调形式,对于三方的利益方面,立法应该以什么样的立场,分清三方的利益关系?


李志刚:您认为如何描述融资租赁的三方利益关系?


董学立:尤其对于当事人没有约定的,租赁物归出租人所有的规定,这是从融资租赁的形式方面观察得出的结论,即出租人就是所有权人。但如果从出租人才是租赁物的借款买受人角度观察,则承租人才是没有约定情况下,租赁物的所有权人


李志刚:承租人的所有权,从何而来?


董学立:不论从租的形式观察,出租人是买受人,还是从借款买的形式观察,承租人是买受人,租赁物的出卖人与买受人是买卖合同关系。


李志刚:融资租赁标的物价值1亿,租赁公司支付了1亿元的价款,承租人交了1期100万元的租金,怎么就获得了租赁物的所有权?


董学立:承租人的所有权,即出租人借款出租人的款项购买了租赁物,以租的形式将租赁物所有权置于出租人手中


李志刚:承租人的所有权,是基于哪个合同产生?从哪产生?只花了100万元,就获得了价值1亿元的租赁物的所有权?


董学立:租,在融资租赁是形式,以此概念形式,出租人保留所有权。而实质上,出租人是借了一亿款项购买了此租赁物


李志刚:您的论证思路,是必须按照既有的借款合同去认识融资租赁


董学立:经济关系的本质在此。


李志刚:这是一个理论解释,既不是事实,没有合同依据,也没有法律依据。

董学立:所有权保留,购置款抵押权,都是如此美国法对这一问题的看法是,所有权归属无关紧要要看是不是当事人约定了一个担保债权实现的担保权益所有权保留是担保权益,购置款抵押权是担保权益购置款抵押权的情形,所有权在承租人手里所有权保留的情形,所有权在出租人手里。

但所有权保留的所有权,不是归属意义上的所有权,是担保法意义上的所有权,我叫他是手段性所有权即,出租人的所有权不是归属意义上的所有权,是手段意义上的所有权,是担保物权如果是担保物权,所有权就在承租人手里这就是我的主张结论张三的钱卖了一块手表,不能说这手表是张三的但为了担保借款的偿还,你既可以设置所有权保留担保物权制度,也可以设置购置款抵押权担保物权制度


在担保法律制度的发展史上,所有权让与担保转化成了今天的一般抵押权,所有权保留担保转化成了今天的购置款抵押权担保我国传统担保物权有一般抵押权担保,无有购置款抵押权担保,所以,就社会一般而言,大家对此一制度不熟悉所有权让与担保或者所有权保留担保,之所以在一些国家唤醒回复,并生机勃勃,与他们民法典中没有动产抵押权制度有关我国一般动产抵押权,所以,让与担保虽有人主张,但物权法最终没有选择它购置款抵押权我们对他不够了解,在担保法,物权法中就没有规定,形成法律漏洞


李志刚:您以上所说的抵押制度、所有权保留问题,都解决不了设备生产商、设备使用人和资金提供方的三方交易需求问题所以才需要独立的融资租赁法律制度。至于美国的做法,不是否定融资租赁交易制度,恰恰相反,美国真是融资租赁制度的发源地。


董学立美国怎么就解决了呢?他纳入到了担保物权制度中处理了


李志刚:这是一个特别好的问题美国没有民法典,但商事交易最繁荣。美国法更不讲担保物权的理论体系交易合同的开放性和权属登记制度的统一性,是美国解决的好的根本原因。我们既没有解决登记制度,还要通过“担保合同”概念来否定融资租赁交易的特殊性,这是最令人遗憾的地方


民法典第388条,不能解决融资租赁合同中的任何问题。如果能够解决,就应当把融资租赁合同章整体删除融资租赁存在的问题,根本不是担保合同的问题,也不是融资租赁交易的问题,而是动产所有权法定登记制度欠缺的问题。

没有建立法定的动产所有权、担保物权的统一登记制度,反而要靠“担保合同”的概念否定融资租赁交易的特殊性,这是舍本求末的做法。在动产权属统一登记制度建立起来之前,将带来更多的混乱。


融资租赁行业和产业在全球范围内的产生、发展和广泛使用,不是民法学理论研究发展的结果,也不是任何一个国家的民法典的创制,而是它从根本上回应了既有的担保、借款、买卖、租赁单一制度不能解决的经济问题,是回应实践需求产生的制度创新。法律制度供给要回应这种创新,而不是在既有的概念上打转,并在不能自圆其说的时候,否定这一制度。民法典的价值,在于把好的制度肯定下来,提供更多的交易模式,供交易者选择。

回到您所提的问题上来,没有约定,融资租赁的租赁物归属于承租人和出租人?当然应当归属于出租人。出租人从一开始就支付了全部购买价款,他当然应当取得租赁物的所有权。


董学立法律制度就是由经验演进到理性建构


李志刚:正如马克思所言,民法是发现和翻译商品经济的规律,而不是创制。


董学立您的结论是一个视角的结论站在承租人利益角度,结论相反此正如所有权保留与购置款抵押权所有权在那里不重要


李志刚:出租人享有所有权,是基于买卖合同取得的。承租人取得所有权,法律依据和事实依据是什么?如果不重要,等于说“租赁物归谁所有”,这是一个伪命题——其实恰恰相反,融资租赁的所有权非常重要。出租人基于买卖合同,取得所有权,有什么毛病?这不是一个完整的买卖合同交易吗?

所有权保留与融资租赁的差别在于,所有权保留,是保留在原设备生产商那里。融资租赁不是,出租人基于买卖合同取得所有权,但占有、使用、收益的权利,其让渡给了承租人。所有权没有让渡给承租人,这是交易本质。


董学立融资租赁被置于金融监管领域的原因,是融资借款购物


李志刚:这里涉及到融资租赁交易本质的另一个问题。应该看到,融资租赁在我国的发展,不是从银行业务发展起来的。恰恰相反,它是从引进外资和国外的设备双重动因发展起来的。所以先有外经贸部监管的外商投资融资租赁公司,把融资租赁作为引进先进设备的重要途径,同时解决缺钱和缺物的问题。


董学立回到原型我没有钱购物,我向你借钱购物使用,为了担保借款偿还,创造出租赁模式,由你购物,物由你享有所有权,以租金方式,代替分期付款购物这就是融资租赁


李志刚:之后银行系租赁公司固然有资金优势,但其在设备的产业和行业的专业性和深耕程度,并不及真正专业的融资租赁公司。强调融资租赁的融资属性,把忽视融资租赁的融物属性,把融资租赁等同为银行,不足以反映融资租赁交易的本质,对融资租赁行业而言,亦非好事。哪一个民法既有制度,能够完整接受这一交易过程和实质?


董学立:站在承租人角度就是借款购物,物当然归出租人所有所以,纳入担保物权制度,以担保物权,担保借款偿还


李志刚:为什么一定要纳入担保物权?这个担保物权,从哪来的?


董学立所有权保留,归,不是归属,是手段意义,是担保购置款抵押权从哪里来,它就从哪里来


李志刚:最讲逻辑的法律,突然废弃了法律的概念和逻辑,来讲功能,这是个极大的讽刺。所有权保留,就是担保物权”,这是对全世界民法学的嘲讽,因为基本的逻辑错乱,导致一个词本身的人格分裂。所有权就是所有权,担保物权就是担保物权,二者永远不一样。顺位和保护,通过所有权与担保物权的一体登记解决,不可能通过一个“担保合同”的“功能性概念”解决。仅仅因为具有担保功能,就否定其法律上的所有权属性,从根本上摧毁了民法的概念体系和逻辑推理。其另一个现实后果,就是造成了民法典第388条和民法典融资租赁合同章的整体逻辑错乱。


董学立所有权保留担保是担保物权概念出现之前最原始的担保让与担保也是前面我已经讲了历史进程


李志刚:所有权保留,权利人享有的是所有权,还是担保物权?让与担保,权利人享有的是所有权,还是担保物权?


董学立名义是所有权,实质是担保罗马法,英国中世纪担保法都是这样的


李志刚:法律上,是所有权,还是担保物权?


董学立所有权保留,让与担保,都是担保物权


李志刚:法律上,所有权保留的权利人、让与担保的权利人,享有的是所有权,还是担保物权?


董学立:所有权,可以分为目的性所有权和手段性所有权手段性所有权就是担保物权


李志刚:哪国民法典这么写的?


董学立法典不是理论,以上分类是理论


李志刚:理论没问题。法律上,把融资租赁的所有权认定为担保物权、所有权保留,认定为担保物权,就是根本性的错误。388条也存在这一错乱。388条不是理论,是法典化的规范。尽管如此,它也没有把形式上的所有权就是担保物权,写进去。所以在法律适用上,出租人不享有所有权,享有的是担保物权,也是一个错误的论断,混淆了法理和法律,经济实质和法律逻辑。


董学立买卖合同中的所有权保留是什么?


李志刚:1.是买卖,买卖合同是所有权和价款的让渡,法律对此从未规定“担保”二字,也从未出现“担保物权”。2.保留的就是所有权,所有权附条件转移。从头到尾都没有“担保物权”的出现。所有权保留的权利人保护,应当通过所有权登记公示实现,而不是混淆所有权与担保物权的概念实现。


董学立:此次民法典的担保法部分,我觉得最大的变化应该是增加了非典型担保合同,这句话他就有很有具有穿透力的法体系的意义。正如王晨副委员长在立法说明里提到的,非典型担保合同,包括融资租赁。那我的理解呢,正像你反对的那样,我觉得非典型担保合同这个说法,是不合适的。但是呢,也没有其他更好的表达,正常的应该是非典型担保物权,那实际上呢,融资租赁也就是一种非典型担保物权是以所有权保留的方式来担保债权的实现的。


李志刚:功能性评价和学理解释,我不持异议。在民法典的语境下,期待正确处理好第388条与融资租赁合同章的关系,避免因为一个“功能性概念”,而混淆整个法律担保物权与所有权的基本区分逻辑。

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