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保理合同章解读-第761条(上篇)
发布来源: 撒玛利亚的盐 发布时间:2020-09-20



这是写在前面的话:


  1. 所有的合同,最后都是写给法官看的。若履行顺利,合同的生命就已燃尽,若没有顺利履行,合同的价值终将体现在诉讼之中。


  2. 金融案件的审理,合同并不是裁判的首要依据,民法(部门法)思维和司法红线才是,查事实,套枷锁,纠方向才是法院的本职工作。


  3. 业内都是这么做的,不意味着这么做就是对的。


好,我们开始。




第761条,是保理合同的定义:

第七百六十一条  保理合同是应收账款债权人现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务合同

刘律师打算把该法条拆分成6个点细说。


一、应收账款债权人

二、现有或将有的应收账款

三、转让

四、保理人

五、四项服务(功能)

六、合同




一、应收账款债权人



主要想聊聊《民法典》一些涉及“第三人”的制度对确定债权人的影响。


常规操作在此就不班门弄斧,刘律师主要想强调一下,《民法典》框架下,有权收取款项的人,可能不是“应收账款债权人”。举例说明:


  1. A对B有应收货款债权,但AB约定,由债务人B向第三人C履约,C同意。

    问:谁是应收账款债权人?

    答:A是应收账款债权人,但如果保理商从A处受让应收货款债权,极有可能遭受债务人B的抗辩:我依约应当付款给C,凭什么付给保理商?C此时并不享有债权,保理商无法从C处受让应收账款债权。


  2. A对B有应收货款债权,但AB约定,由债务人B向第三人C履约,且C可以直接要求B履约,C同意。

    问:谁是应收账款债权人?

    答:此时A和C都是债权人,且两个债权都产生于同一基础交易合同,但C的债权不同于A的原始债权。如果只受让了A对B的债权,则B也极易提出抗辩。在司法解释释明两个债权的关系之前(个人感觉概率极小),比较稳妥的做法是同时从A和C处受让应收账款债权。


    上面两个例子,涉及的是《民法典》重新架构的利益第三人合同制度,规定在《民法典》第522条。例子1中,C仅仅享有收款的权利,但不享有要求债务人付款的债权或请求权。而在例子2中,依据《民法典》第522条第2款的规定,C享有独立的债权,产生的依据就是AB之间的买卖合同关系以及赋权特约,所以A和C都是债权人。


  3. AB约定,由B以自己的名义与C签订长期的买卖合同、收取货款,并定期支付给A。

    问:谁是应收账款债权人。

    答:B是BC之间的货款债权人,A对B仅享有委托合同项下请求交付所得货款的债权。这种场合,B是间接代理人,一般来说债务人C若不知晓A的存在,买卖合同仅约束BC。


  4. AB约定,由B以A的代理人的名义与C签订长期的买卖合同、收取货款,并定期支付给A。

    问:谁是应收账款债权人。

    答:A是AC之间的货款债权人,A同时也是AB之间的委托合同债权人。此时B是A的代理人,B本身对C不享有货款债权。


  5. AB约定,由B统一从农户代收农产品,然后统一出卖给A,A统一结账给B,B再分发给各农户。

    问:谁是应收账款债权人。

    答:如果B没有强调自己是农户的代理人,仅以自己的名义与A签订买卖合同,则AB之间的买卖合同直接约束B,B是AB之间的货款债权人。如果B强调了自己是农户代理人的身份,则A与农户之间才存在买卖合同关系,农户才是债权人。


  6. AB约定,由B统一从农户购买农产品,然后统一出卖给A,A统一结账给B,B再付款给各农户。

    问:谁是应收账款债权人。

    答:此时存在两层买卖合同关系,在AB之间的买卖合同关系中,B是债权人。在B与农户之间的买卖合同关系中,农户是债权人。


    上述例子,体现的是《民法典》第925条间接代理(隐名代理)规则。在复杂的供应链关系中,形形色色的“间接代理”层出不穷,各位务必多加注意。


引入了“第三人”这个履约因素后,合同关系就变得复杂了,但就当事人之间而言,反而可以提高交易效率,所以咱们做业务的时候需要擦亮眼睛,签约人可不一定就是应收账款债权人!




二、现有或将有的应收账款


还得从《商业银行保理业务管理暂行办法》(2014年)和《应收账款质押登记办法》(2020年)出发,简单汇总一下:

第八条  本办法所称应收账款,是指企业因提供商品、服务或者出租资产而形成的金钱债权及其产生的收益,但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。
《商业银行保理业务管理暂行办法》

第二条本办法所称应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权,包括现有的和未来的金钱债权,但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权,以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。


本办法所称的应收账款包括下列权利: 

(一)销售、出租产生的债权,包括销售货物,供应水、电、气、暖,知识产权的许可使用,出租动产或不动产等; 

(二)提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权; 

(三)能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权; 

(四)提供贷款或其他信用活动产生的债权; 

(五)其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。

《应收账款质押登记办法》

再加一个,商业保理圈子也自发做了一个定义。《商业保理术语:基本术语》(团体标准T/CATIS-001-2018)对应收账款的简要定义如下:

债权人因提供商品、服务或者出租资产而形成的金钱债权及其产生的收益,但不包括因借贷形成的债权、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。

《商业保理术语:基本术语》

上述的部分定义,实际上已经超越了应收账款本源的含义,大有将金钱债权替代应收账款的趋势。


应收账款原本是一个财务会计科目,《企业会计准则—应用指南》(财会[2006]18号)的附录《会计科目和主要账务处理》中对应收账款科目介绍如下:

本科目核算企业因销售商品、提供劳务等经营活动应收取的款项。

《企业会计准则—应用指南》

经营活动,一般是指在企业经营范围内的民事活动,但由于我国原则上不否认超越经营范围法律行为的效力(《合同法解释(一)》第10条),所以企业在经营范围外也可以取得收入,但这些收入就可能不计入应收账款科目,最为典型的就是企业对外临时提供贷款的债权,在会计上核算为“贷款”科目。


所以从这个意义上说,团体标准对应收账款的表述更贴近应收账款的原始含义。


但是,上述各类应收账款的界定都源自特定的动因,并不能兼容适用。


银行保理商依托四通八达的业务渠道、规范的经营标准和较低的融资成本,哪怕在一个很小的应收账款范围内,都可以做得风生水起。


应收账款质押不是一个独立的经营范围,只要能够起到担保主债务的作用,用什么样的金钱债权进行质押并无限制必要。


而商业保理就不一样了,不加节制地受让应收账款,相当于为违规业务铺了一张温床。


所以,切不可误以为可供质押的应收账款就是商业保理公司可以受让的应收账款。


再谈一下“未来应收账款”的一些问题。


放眼市场,僧多粥少,正儿八经的现有应收被大佬瓜分得差不多了,所以许多非银保理商的业务方向都转向了未来应收账款,这也让未来应收账款业务渐渐成了“灰色业务”。


上海地区曾经出了一个知名案例:“佳兴农业案”。该案中,保理商基于POS机产生的未来营业收入应收账款,与债权人叙作有追索权保理业务,但由于该案中的应收账款无法特定化,法院最终认为名为保理实为借贷,并借此认为保理商因从事限制经营业务,保理合同无效。


这一判决曾遭到部分学者的激烈反对,甚至原告此前的类案均以胜诉告终,但该案最终还是上了上海高院的典型案例名单。


似乎提前印证了那句话:

加强金融风险行政处置与司法审判的衔接,协助做好金融风险预警预防和化解工作。

《最高人民法院 国家发展和改革委员会 关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制 提供司法服务和保障的意见》(2020年)

司法与金融监管的联动,值得回味。


第761条在草案阶段曾设有第二款,专门将应收账款做了一个小区分:

第五百五十二条之一  保理合同是应收账款债权人将应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款保证等服务的合同。


应收账包括已经发生的将来发生的债权。

正式版把“和”改成了“或”并整合进第一款,意思就是保理商可以选择受让什么样的应收账款。这一改法比较严谨,毕竟银行保理商依据《商业银行保理业务管理暂行办法》(银监会发布,效力位阶为“部门规章”)不得受让未来应收账款叙作保理业务。


但倘若银行受让未来应收账款,相关保理合同是否无效?应收账款转让是否无效?


第一小问:根据2015年最高院领导的讲话精神,此时保理合同性质与效力不受影响:

对于未来债权能否作为保理合同的基础债权的问题,在保理合同订立时,只要存在基础合同所对应的应收账款债权,则即使保理合同所转让的债权尚未到期,也不应当据此否定保理合同的性质及效力

《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》(无文号,时任民二庭庭长杨临萍同志发言)


注意,杨院长在讲话中并未区分银行保理商还是非银行保理商。


第二小问,部门规章不能限制债权转让的效力。


司法裁判界对此有一定分歧。刘律师认为,违反《商业银行保理业务管理暂行办法》不应当影响未来应收账款实际转让的效力。依据是《民法典》第545条关于让与禁止的规定:

第五百四十五条  债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人,但是有下列情形之一的除外: 

(一)根据债权性质不得转让; 

(二)按照当事人约定不得转让; 

(三)依照法律规定不得转让。

注意第545条第一款的第(三)项,只有位阶为“法律”的规范性文件,才能决定债权是否禁止转让,而《商业银行保理业务管理暂行办法》由当时银监会(现银保监)发布,效力位阶为“部门规章”,不属于“法律”


与此类似,关于不得抵押财产的限制依据,也仅限于“法律、行政法规”(《民法典》第399条),关于权利质押标的限制依据,也仅限于“法律、行政法规”(《民法典》第440条)。


第三百九十九条  下列财产不得抵押:

···· 

(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

第四百四十条  债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:

···· 

(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。


关于未来应收账款的特定化问题与实际转让时间问题,内容庞杂,有缘再叙




三、转让


应收账款的转让,分两个层次:作为合同义务的“转让”和作为处分行为的应收账款实际“转让”。


保理合同章位于合同编,第761条的“转让”首先是指债权人应当承担的一种保理合同义务,自不必说。比较复杂的问题是:如果应收账款客观上无法转让,此时债权人应当履行什么义务?


“客观上无法转让”的应收账款,主要包括两种,一个是无法实际形成的未来应收账款,另一个就是虚假应收账款。


刘律师认为可以按以下思路分析上述问题:


首先,判断是何种合同关系。

  • 如果保理商明知债权客观上无法转让,说明保理商和债权人之间的真实意思表示并非形成“保理合同”关系,此时就需要判断双方之间的真实法律关系(《民法典》第146条)。


  • 如果保理商非明知,债权人构成真意保留(真实意思是找个借口“借钱”,对外表露想做“保理”),《民法典》虽然没有明文规定真意保留规则,但通过意思表示解释规则(《民法典》第142条)可知,当事人内心真意并非意思表示解释的依据,所以应依据双方所表示出来的意思确定合同性质,双方签订的应是保理合同。


其次,判断该合同关系是否有效力瑕疵。

  • 如果构成保理合同关系,那就按照合同约定往下走。

  • 如果不构成保理合同关系,例如司法实践中最常见的“名为保理,实为借贷”,此时,保理商如果本身就有借贷资质(比如银行保理商),是否构成借款合同,影响不大。如果没有从事借贷的资质,就要看是否是经常性叙作这类业务。只要不是经常性故意受让,一般也不会影响合同效力。


最后,依法确定责任性质。

  • 构成有效借款合同的:按照“还本付息”的思路走,但需要注意主债务的性质发生了变化,担保责任的承担是否会有影响

  • 构成无效借款合同的:可以主张返还本金,是否能够要求返还利息(按照LPR计算),要看撞上的是哪家法院······。

  • 构成有效保理合同的:因为没有债权可供转让,所以债权人不必再履行转让应收账款的义务(《民法典》第580条),同时鉴于《民法典》第766条区分了债权人的“回购责任”和“还本付息责任”,此时债权人履行的义务就不宜称为回购义务(因为没有债权可回购),而应是纯粹的金钱给付义务(虽然二者的主要内容一致)。

  • 此外,债权人还可能构成欺诈,但实践中几乎没有保理商会行使撤销权。

  • 构成无效保理合同的:同无效借款合同的处理方式。

再说说应收账款债权的实际转让问题。


应收账款债权是一种相对权,本身何时转让和对债务人产生效力是两个层次的问题,所以需要分开讨论。


关于“何时实际转让”:无论是《民法典》还是《合同法》都没有做出正面的规定,但从实践角度来看,该问题主要在债权人破产、“一权二转”、执行异议场合(也就是多个债权人争抢分食的时候)更有讨论价值,刘律师决定留在第768条的解读中讨论。


关于“转让通知的效力”,《民法典》对《合同法》进行了有限的修正。


《合同法》第80条规定:

第八十条    债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。

由于“通知”并非一种义务,例如暗保理业务不需要急着通知,所以《民法典》第546条就调整为:

第五百四十六条  债权人转让债权,未通知债务人的,该转让对债务人不发生效力。

那么,如果债务人明知实际情况与转让通知记载的情况不一致,咋办?《民法典》没有规定,但《民法典》2018年12月的合同编草案曾有规定:

第三百三十五条  债权人转让债权的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效カ,但是债务人明知该债权转让给受让人的除外

遗憾的是,后来正式版删掉了最后半句话,所以债务人还是需要以转让通知为准。


如果债务人同时收到多份通知但记载的受让人不同,刘律师也打算留到第768条解读里写,容后详述。


顺便再聊聊转让通知的其他作用。


以下功能以债务人盖章确认为前提。


第一个功能,变更基础交易合同的管辖条款,使之与保理合同一致,方便两案统合到一个法院审理。但基础交易合同如果涉及专属管辖(如建设工程施工合同纠纷)、专门管辖(如海事法院各类合同纠纷)、指定管辖(如具有重大社会影响力的合同纠纷、知识产权相关纠纷等)、级别管辖,那就比较麻烦。


第二个功能,引导债务人放弃抗辩、抗辩权、抵销权。需注意,需要明示放弃,仅仅确定享有应收账款,可能并不足够。


第三个功能,查漏补缺,补完真实的应收账款信息。实践中,一些应收账款的要素缺失,例如账期、金额、收款方式等等,可以尝试用书面通知+回执方式补全。


第二个功能和第三个功能,也是对抗虚假应收账款风险的最常见手段,刘律师将在第763条的时候详述,敬请期待。





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