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商业保理法律实务初探
发布来源: 商业保理 发布时间:2014-09-27
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  保理是指融资方将其应收账款相关权利转让给保理商,由保理商向融资方提供授信,并把应收账款作为第一还款来源的一种短期融资服务。


  保理法律关系涉及以下主体:融资方,即转让应收账款获取融资的一方,一般是中小企业。保理商,即为融资方提供商业保理服务的保理公司,保理商受让融资方应收账款,向融资方提供购买应收账款的资金。债务人,即承担应收账款偿付义务的一方。资金提供方,主要是为保理提供资金的信托、银行和券商等金融机构。


  保理业务依据不同的标准,可以进行多种分类。依据交易当事人及基础交易行为是否跨境可分为国内保理和国际保理,国际保理又可分为进口保理和出口保理。依据保理商是否承担债务人信用风险可分为无追索权保理和有追索权保理。依据保理商行业管理的不同,又可分为银行保理和商业保理。此外,还有很多其他的保理分类,在此不再一一列举。而且目前保理的分类还存在较多争议。


  一、我国保理法律法规现状

  2012年以前,我国并没有保理融资业务,虽然我国有些金融机构在国外涉及保理融资业务,但是由于我国没有保理相关法律规范,我国的遇到保理融资问题,一般参照《国际保理惯例》处理。1997年5月9日,中国人民银行发布《关于出口保理业务范围的认定和法律适用问题的答复》(银条法[1997]23号),该答复是给予中国银行国际业务部的答复,其中第一条提到:“鉴于我国法律、行政法规和规章没有对保理作出明确规定,在保理业务中可以适用国际惯例。你行加入的《国际保理业务惯例》是国际通行的从事保理活动的国际惯例,不违背我国社会公共利益,在你行北京市分行、云南省分行与云纺公司出口保理纠纷一案中应予适用。”


  2012年6月27日,商务部发布《关于商业保理试点有关工作的通知》(商资函[2012]419号)(以下简称“《通知》”),标志着我国开启商业保理融资业务工作。根据《通知》,试点内容包括设立商业保理公司,为企业提供贸易融资、销售分户账管理、客户资信调查与评估、应收账款管理与催收、信用风险担保等服务。


  2012年10月9日,商务部答复 天津市、上海市商务委《关于商业保理试点实施方案的复函》(商资函[2012]919号),该答复明确了商业保理公司的设立条件是:注册资本应不低于5000万元人民币;拥有2名以上具有金融领域管理经验且无不良信用记录的高级管理人员,境外投资者或其关联实体具有从事保理业务的业绩和经验。商业保理公司的设立及变更审批原则上有天津市、上海市商务委按现行审批权限负责。行业分类暂定为“租赁及商务服务业”项下的“其他商务服务”(749)。商业保理公司开展业务时风险资产不得超过公司净资产的10倍。商业保理公司应在人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统办理应收账款转让登记,将应收账款权属状态予以公示。在明确以上几项关于商业保理公司的设立条件外,要求天津尽快制定商业保理试点办法,认真组织实施,确保试点工作取得实效。即授权天津制定商业保理试点办法。2012年12月17日,《天津市商业保理业试点管理办法》(津政办发〔2012〕143号)出台。目前,上海浦东新区和重庆两江新区等地也开启了商业保理试点工作,例如《上海市浦东新区设立商业保理企业试行办法》(浦府综改〔2012〕2号),商业保理试点范围不断扩大,例如2012年12月7日,商务部发布《关于香港、澳门服务提供者在深圳市、广州市试点设立商业保理企业的通知》(商资函[2012]1091号),标志着我国外资商业保理也正逐步推进。


  二、商业保理法律实务

  商业保理公司通过券商、信托等金融机构对外融得资金,为融资方提供融资,融资方将其应收账款转让给商业保理公司,保理公司获得融资方应收账款的相关权利,债务人向保理公司支付应付账款。在有追索权保理的情形下,如果债务人不履行债务,保理公司要求融资方回购其已转让的债权。在无追索权保理的情形下,保理商自行承担债务人不履行债务的风险。商业保理的交易结构的搭建,涉及以下协议:


  1、保理商对外融资协议,商业保理对外融资需要与相关自己提供方签署相关协议获取资金提供方的资金,以便提供给融资方。如果商业保理的资金提供方是券商,如果是与券商资产管理部门对接,那么需要与券商资产管理签订相关协议。如果商业保理的资金提供方是信托计划,则需与信托公司签订相关的协议。如果商业保理的资金提供方是银行,如果资金来自银行理财产品,则主要是与银行签订相关协议。


  2、保理合同,保理合同实际上便是应收账款转让合同,一般应包括保理预付款最高额度及信用风险担保额度的生效、变更及取消,保理业务类型的选择和应收账款转让,应收账款管理,保理预付款,债务人付款后的款项支付及担保付款,保理服务费用及收取方式,此外还有违约责任等其他合同条款。对于追索权问题,也会在合同中明确有无追索权。


  3、应收账款转让协议(如有),应收账款转让协议是保理商和融资方之间就融资方向保理商转让应收账款的协议,根据《合同法》的规定,债权转让事项通知债务人即可,无需债务人的同意。因此,应收账款转让协议作为保理商和融资方直接的协议,可以单独签,也可以纳入到保理合同中一并签署。


  4、担保协议,担保协议是债务人、融资方或者第三方向保理商提供为担保应收账款支付提供担保措施的协议。担保协议担保的是债务人履行债务的义务。担保协议是保理业务信用增级的重要措施。


  根据保理业务上述协议,笔者列举其中可能给各方带来主要风险。当然,下述风险并不是对保理行业风险的穷尽,根据具体的保理业务交易模式不同,还会有其他的风险存在,主要风险列举如下:


  1、信用风险,对于有追索权保理合同,如果债务人不履行债务,保理商将直接要求融资方对应收账款进行回购,那么融资方将支付一大笔回购款,还要向债务人追索债务,是一重大风险。对于无追索权保理合同,债务人不履行应付账款债务的,将由保理商承担相应风险。这对于保理商而言,债权不能实现是一重大风险。


  2、应收账款瑕疵风险,如果应收账款存在瑕疵,那么受让应收账款的保理商就受让了一大风险,尤其是无追索权保理情形下,保理商的风险将放大。规避这项风险需要做好尽职调查工作。


  3、应收账款转让瑕疵风险,债权转让应当通知债务人,如果债权转让协议瑕疵或债权转让没有人尽通知义务,那么势必使得保理商收不到款项,对于保理商而言是一个风险。此外,根据法律规定,应收账款的转让应当到信贷征信机构办理登记,未经登记不得对抗第三人。


  4、担保瑕疵风险,担保物瑕疵或者担保物不足值、担保手续(诸如办理抵押登记等等)不完善等,都将将给保理商实现债权带来风险。


  5、汇率风险,针对国际保理业务,由于汇率随时发生变化,因此,国际保理业务还存在汇率变化带来风险的可能性。


  不同的保理业务交易结构不同,会给保理带来不同的风险,当然,对应的风控措施也不一样。保理业务能够实现应收账款这类未来现金流的提前变现,而且相关手续并不繁杂,是企业融资的重要融资渠道。根据保理业务的交易结构,相关各方签署了上述相关协议,保理业务便可顺利开展。但是,保理各方也面临各种风险,各方应当做好尽职调查和风险控制,确保相关风险可控。为此,相关各方应当聘请专业律师配合风控合规部门,完善协议的风险控制。


本文作者:王平


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