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PE投资流程!详解一个企业是否值得投资的11个维度
发布时间:2019-04-21     

PE投资流程!


一、PE投资流程概况

第一个阶段:从获得项目信息到签署购买协议

1、PE项目团队在获得项目信息后将进行前期的项目筛选,不符合PE投资标准的项目将被淘汰;

2、对具有吸引力的项目,PE的分析人员会开展市场调查和公司调研,如果目标公司所在的行业特征、公司的市场地位、公司的估价、公司的管理层的愿景等关键条件符合PE的投资标准,则PE的分析人员会精心准备一份投资备忘录;

3、投资备忘录会提交投资委员会审查,如果论证有价值,则批准PE成立项目小组并由项目小组组织尽职调查;

4、PE的项目小组组织第三方实施尽职调查。尽职调查工作必须得到目标公司管理层的配合。调查结束后,第三方调查机构出具尽职调查报告;

5、PE项目小组与第三方调查机构、目标公司管理层等就尽职调查报告所反映出来的重要问题进行讨论,澄清所有疑点。尽职调查报告提交投资委员会,PE项目小组与投资委员会讨论报告披露的重要问题,商讨最佳解决方案。如果投资委员会认为项目仍由投资价值,就会批准PE项目小组开始合同谈判;

6、PE项目小组在律师等专家的帮助下设计交易结构,并与目标公司的企业主及管理层就关键问题进行沟通;

7、PE项目小组在律师的帮助下,就条款清单的细节内容与目标公司业务谈判协商,直至达成一致;

8、在律师的帮助下准备于收购有关的各项法律文件,并签署相关法律文件;

9、在律师的帮助下完成收购所需的各项行政审批。

第二个阶段:从签署购买协议到交易结束

根据收购方式的不同,第二阶段的交易流程会有些差别。

资产收购:

1、在过渡阶段(从签约到交割的期间),PE项目小组派驻代表进驻目标公司,监督目标公司日常运作,监督目标公司业务与管理层是否进行了重大资产处置、对外担保、抵押等活动。

2、在律师的帮助下,PE完成离岸控股公司的设立等相关法律事宜。

3、在律师的帮助下,PE与新公司的其他股东(通常是原企业的业主与管理层)起草新公司章程等文件,指定新公司的董事会成员及法人代表的人选,完成投资东道国内的新公司的设立等相关法律事宜。

4、PE项目小组组织、实施补充尽职调查,即在此前全面尽职调查的基础上,主要对过渡期内的企业财务状况进行调查,确认目标公司的资产负债状况为发生实质性变动。

5、支付收购价款,完成交割。

股权收购:

1、在过渡阶段,PE项目小组派驻代表进驻目标公司,监督目标公司日常运作,监督目标公司业主与管理层是否进行了重大资产处置或购置、对外担保或抵押活动等。

2、在律师的帮助下,PE完成离岸控股公司的设立等相关法律事宜。

3、在律师的帮助下,PE与新公司的其他股东(通常是原企业的业主与管理层)起草新公司章程等文件,指定新公司的董事会成员及法人代表的人选,完成投资东道国内的新公司的设立等相关法律事宜。

4、PE项目小组组织、实施补充尽职调查,即在此前全面尽职调查的基础上,主要对过渡期内的企业财务状况进行调查,确认目标公司的资产负债状况为发生实质性变动。

5、支付收购价款,完成交割。

第三个阶段:从交易结束到退出

收购结束后,PE获得了企业的控股权及董事会中的主要席位。此后,PE将致力于通过多种手段提升被收购企业的核心竞争力和市场地位,以及考虑在适当的时候退出以实现投资回报。

1、建立项目协调小组,全面负责收购后整合工作的计划与实施;

2、聘请并任命优秀的CEO和CFO进驻被收购企业,与原企业的管理层一道,共同负责企业的日常管理事务,保障企业平稳运营;

3、帮助企业的新管理层完善与实施拟定的发展战略;

4、帮助企业在行业内整合资源,包括寻找可以产生协同效应的收购目标、引进人力资源、加强与主要供应商及客户的联系等;

5、帮助企业开辟海外渠道、进入海外市场 6、 根据市场状况,计划并实施退出方案。

二、项目初选

项目初选是PE发现投资机会的过程。这一过程包括有两个方面:一是有足够多的项目可供筛选,二是用经济的方法筛选出符合投资标准的目标公司。

1、项目来源

为PE提供项目信息的人或公司被称为项目中介。项目中介包括那些拥有大量客户关系的律师(事务所)、会计师(事务所)、咨询公司、投资银行、行业协会,也包括那些拥有广泛人际关系的个人。在某些情况下,特别是在联合童子的情况下,同行业会成为项目来源。PE会积极主动地扩展项目来源,如参加各类展览会,各种形式的投融资专题洽谈会,以及主动联系各地方产权交易中心,招商引资办公室等机构。

2、市场调研

项目所处的发展阶段划分为创立、早期、成长和成熟阶段。PE倾向于后面两个阶段的投资;在各别情况下,PE也会考虑投资与创立和早期阶段的企业,但是企业家必须具有丰富的从业经验和出色的管理能力。

首先进行的是市场调研工作;行业研究的工作是精确地定义目标公司的主营业务。从大行业到细分行业,再到商业模式/盈利模式,乃至目标客户;通过产业链、市场容量、行业周期、技术趋势、竞争格局和政策影响等方面的分析,PE获得了对目标公司的初步了解。

国家统计局、行业分管部门、专业电子数据库、行业协会以及业内专家等都是行业数据的来源,而互联网、书刊报纸,电话拜访,行业会议,展览会等则是获取信息的渠道或工具。

3、公司调研

公司调研的目的在于:证实目标公司在商业计划书中所陈述的企业经营信息的真实性;了解商业计划书没有描述或无法通过商业计划书表达的内容,如生产流程、员工精神面貌等;发现目标公司在当前运营中存在的主要问题,而能否解决这些问题将成为PE前期投资决策的重要依据。这些问题既包括技术层面的,也包括有税务、法律、产权关系等层面;增进对行业的了解,对企业未来的发展战略、市场定位重新评价;与目标公司管理层近距离接触,观察管理层的个性、价值观、经营理念、经验与能力,通过沟通建立相互了解和信任,以及就投资额与股权比例等事宜交换意见。

4、投资备忘录

投资备忘录综合了商业计划书、行业研究、公司调研的全部有效信息。在投资备忘录中要反映以下信息:

a 目标公司:发展史、主要业务、管理层情况、融资结构、市场地位

b 投资亮点

c 行业概览:市场容量的历史数据及预测、周期性与季节性、产品或服务的价格走势、政策冲击、市场驱动因素与限制因素

d 竞争格局:波特的“五力分析模型”前10名竞争

e 财务信息要点

f 财务风险

g 建议:放弃项目或提请投资委员会开展尽职调查

5、条款清单

即股权投资条款清单,是PE与企业主就未来的投资交易所达成的原则性约定。条款清单中约定了PE对被投资企业的估值和计划投资金额,同时包括了被投资企业应负的主要义务和PE要求得到的主要权利,以及投资交易达成的前提条件等内容。

三、尽职调查

尽职调查是由PE委托独立的第三方专业机构负责执行。由第三方完成尽职调查的目的:一方面是使PE项目团队更清醒地了解改项潜在投资机会的盈利潜力与风险所在,尽量避免主观情感因素的影响,另一方面也是约束PE的投资冲动,避免潜在的法律纠纷。

1、尽职调查的内容

财务和税务尽职调查、法律尽职调查、运营尽职调查是必须的内容,分别有会计师事务所、律师事务所和PE的项目管对执行或聘请行业专家协助项目团队执行。有时也会进行商业尽职调查、环境、技术及管理层背景的尽职调查内容。

2、时间

1—3个月的时间完成,具体的时间的长短是由调查范围的大小、管理层是否配合、历史资料是否完整及可便捷取用、项目本身对时间的要求等因素决定。在各项尽职调查结束以后,调查机构会用1—2周的时间整理资料、完成调查报告并将报告提交PE。

3、费用方面

尽职调查的费用由PE承担。如成功投资的话,尽职调查的费用计入投资总额的一部分;若没有完成投资,则计入基金的管理费用中。

A 尽职调查的组织

成立项目小组,负责各项事宜。

B 尽职调查的作用

尽职调查是以买方(投资者)付费的形式解决“信息不对称”问题—卖方总是比卖方更了解企业的价值及所面临的问题。PE通过尽职调查将获得如下信息:

a 企业的价值。根据财务尽职调查,PE会对目标公司进行估价,这是尽职调查工作最重要的任务;

b 企业的经营现状与发展潜力;

c 未来任何影响企业经营现金流、营运资金、资本支出、资产处置等的重大事项,例如:应收账款及其账龄结构、总债务与到期债务、对外担保、资产抵押、新增产能计划/需求、市场扩张计划/需求等;

d 未来任何影响企业存续、经营、发展的重大事项,包括但不限于税务问题(如欠税漏税)、法律问题(潜在的公诉、合同的有效性、产权归属)、政策问题(如外资准入限制)、环境问题、经营问题(如管理层的能力与愿景)、市场环境等。

简言之,尽职调查的任务就是“发现价值、发现问题”。“发现价值”是指调查报告为买方的投资决策提供可以信赖的数据。“发现问题”是指调查报告为PE揭示投资所面临的重大的、现实于潜在的问题。

3、尽职调查后的评估

四、收购过程

收购过程是交易从意向到实现的过程。在收购过程中,交易双方都要投入大量的人力与财力,除了双方的内部高层管理人员外,还要聘请费用昂贵的律师或专业顾问。

收购过程分为三个阶段:即谈判签约、过渡阶段及交易结束。

1、谈判签约

a 剥离附属业务与高风险资产

谈判签约的一个核心我能提就是确定交易标的;交易标的并不总是目标公司的全部资产或全部业务部门。在很多情况下,出于收购后实施集中战略或规避风险的考虑,PE会在谈判过程中要求目标公司的企业主讲某些与企业未来发展战略无关的业务部门或某些存在价值争议的资产等项目从总交易标的中提出,而目标公司具体实施“剔除”的过程被称为剥离。剥离是指公司将其子公司、业务部门或某些资产出售的活动。

产生剥离需要的另一个典型情况是以股权收购方式收购的多元化企业需要集中精力提高企业的和兴竞争力。

剥离存在价值争议的资产(高风险资产)也是PE在收购过程中经常提出的要求,最为典型的就是应收账款。

b 交易价格与交易架构

因为PE的投资对象主要是非上市公司,因而多数情况下并不存在市场化的交易价格(如上市公司的股票价格)。最终的收购价格是PE与企业主一对一协商谈判的结果,是交易双方都可以接受的价格。

交易架构的设计是PE的重要工作,包括对收购方式(股权收购或资产收购)、支付方式(现金或股权互换)、交付时间、股权结构(离岸或境内、股权比例)、融资结构、风险分配、违约责任等方面的安排。

交易架构的设计应该全面考虑投资东道国、母国以及离岸金融中心各自的所得税法、行业准入、外汇管制等情况,也要考虑如何有效地隔离交易带来的潜在风险。

相关法律文件及协议包括:购买协议或增资协议、股东协议与注册协议。

2、 过渡阶段

3、 交易结束

五、收购之后

收购的成功并不等同于成功的收购;成功的收购在于PE以“满意”的价格退出被收购公司,要获得满意的“退出”价格,PE必须在收购目标公司后实现企业价值的增加。这一过程就是PE的价值创造过程。

收购后PE首先面对的问题是收购后的整合。整合的直接目的是使企业在思想、组织与操作层面保证投入企业的生产要素被以更有效率的方式组织起来。

整合的成功意味着良好的开端;此后,PE有两个基本的创造价值的选择方向:向内和向外;向内:PE在收购企业后讲改选董事会并选派董事、CEO和CFO,完善企业的决策程序,强化管理层的执行能力,对企业提供运营支持,包括财务控制、质量控制、流程再造、供应链管理、激励方案、人力资源等全方位的支持。向外:PE可以以目标公司为平台,通过纵向或横向的行业整合产生规模经济效应和协同效应,增加产品销路;利用PE的全球资源帮助企业引进先进技术、引进人才,避免国际知识产权纠纷,推动企业乃至整个行业的技术升级等等。

在整合期间及其后数年,PE会继续追加投资用于更新设备、改进工艺、培训员工、改善生产环境、减少排放、扩大销售渠道,致力于提高企业经营业绩。

从最初接触项目伊始,PE就在考虑退出的方式。IPO或出售是比较理想的方式。当然,如果整合失败、亏损严重,就需考虑管理层回购或破产清算。并购是高风险的商业互动,英国的一项研究表明,PE参与的管理层收购(MBO) 案例中,41%的交易以破产清算结束。

“硅谷创业之父”霍夫曼:详解一个企业是否值得投资的11个维度

风间海色  创业邦

史蒂夫‧霍夫曼(Steve Hoffman),国际知名的天使投资人、创始人,风险投资合伙人,也是连续创业者以及畅销书《让大象飞》的作者。他创立的Founder Space,被《福布斯》选为硅谷前十大孵化器,本人被人称为“硅谷创业之父”,是如今在全球都炙手可热的创业导师。

在中国创投界,应该没有人不久仰他的大名。

在Founders Space之前,他创办过三家创业企业,如今一个被收购、两个还在持续营运和获利中。创业只是他传奇故事的一部分,他还曾在好莱坞制作电视节目,开过手机娱乐公司、互动媒体公司和软体开发公司等等,他在日本设计游戏,也做漫画编剧。他写书,做生意,拍电影,一生充满故事般的色彩。

在霍夫曼近日再次来到中国的背景下,邦哥整理了霍夫曼过往的一些经验,让我们看一看,史蒂夫·霍夫曼判断一家企业是否值得投资的11个维度。

  团 队

首先,以人为本,我看的是团队。

团队当中CEO的角色最为重要。一个好的CEO最重要的素质就是要有领导力。

也就是说,一个商界领袖最重要的是要有大将之风,哪怕在他还没有起家的时候,已经能够吸引到最优秀的人才跟他同舟共济。

市场

市场当然是越大越好,当然,市场也是可以不断的扩展的,如果刚开始市场规模还比较小,但是只要你能够给我展示出一条清楚的扩展的路径,那么我同样会看好你的项目。

市场必须要进行细分,一名CEO必须要对他瞄准的客户了如指掌,能够从多个属性,多个维度去勾勒自己的理想客户的面貌。

浪潮

现在科技的变化一日千里,这浪潮也有高下之分,有的永远是小小的浪花,但是也有的会成长为巨大的浪潮,像海啸一般能够给我们的工作和生活带来颠覆性的变化。

个人电脑、互联网、移动互联网,都颠覆性地改变了人们的生活。人工智能、大数据、DNA的编辑和修复,这都是下一场巨大的海啸。

秘方

有什么方法能够让你一夜之间几乎就成为独角兽的企业,甚至能够跟那些百年老店叫板呢?

我想有两个方法,也只有两个方法。一个就是你确实开发出了新的颠覆性的技术,您的新的技术比别人家的更好,而且要好十倍。

另外一条道路,就是与众不同,自成一家。这就意味着你向自己的客户提供的价值是独特的,是任何一家同行业的企业所无法提供的。

商业模式

任何商业模式都属于两个类别中的一个,一个是用户付费的模式,第二个就是广告主付费的模式。

靠卖广告来赚钱。必须拥有大量的黏度很高的用户。

用户付费模式是否行得通,需要进行测试。测试的方法也只有一个,就是一个用户在他的有生之年可能会给你带来多少收入,还要看产品或者服务的成本,获取客户的成本,用收入减去成本。如果你的项目在这么三减两减之后,仍然有相当可观的利润,你这个项目就会非常有前景的。

产品

一个产品要真正获得成功,就必须能够捕获消费者,让他们发自内心的热爱你的产品,狂热的热爱你的产品。只要有20%的粉丝疯狂迷恋你就足够了。

设计思维

硅谷所诞生的那些独角兽企业无一不有着无与伦比的设计才能。比如说,Airbnb的创始人本身就是设计师出身。同样Uber它的设计也是非常的人性化。

创新有不同的种类,有科技的创新,有商业模式的创新,同时还要加上一个设计的创新,在我看来,这三种类型的创新是同等重要的。

数据

一个初创企业,哪怕才刚刚起步,也要学会去收集数据,利用数据。

对初创企业来说,刚开始可以做小范围的测试,从而摸清楚自己的产品和服务,能够捕获多少的客户。

比如把自己还在设计阶段的产品拍成一个视频短片,让潜在客户去观看,如果客户在看了这一个短片之后马上就有购买欲望,也说明这个产品推出之后成功的概率是相当高的。

一个初创企业如果告诉我说,因为他们才刚刚起步所以还没有数据,我是不相信的,说明他们不懂得数据是如何产生的。

大咖

一个初创企业在刚诞生没多久,如果已经成功的吸引到了业界有影响力的人物的认可,那么这一个项目成功的概率就会大大提高。

尽职调查

在法律层面,我会问一个初创企业目前为止一共签署了多少份有法律效力的文件或者是协定。我一定要弄清楚一个初创企业的所有权,也就是哪些人是他的股东,各占多少股份,谁是真正的控制人。而且还要确保这一个企业所拥有的专利是属于企业的专利,而不是一个个人手上所拥有的专利。

我不仅会访谈CEO本人,我还要访谈企业的客户和员工。

乐趣

一个伟大的产品或者服务,通常也是有趣的、好玩的。这个初创企业本身也是一个充满着快乐氛围的企业,你走进去他们的办公室,就会觉得兴奋无比,血脉扩张。

我发现最后能够走向成功的初创企业都具有这样的快乐的、好玩的基因。

最高法:如何才能让对赌公司为大股东的回购承担连带责任?(实操要点)


最高人民法院

对赌协议中,可约定公司为大股东的回购价款承担连带责任,但是应当经过为股东提供担保的内部决策程序

作者:唐青林 李舒 张德荣 (北京云亭律师事务所)

阅读提示:曾经轰动一时的海富投资案,敲定了对赌协议中“与股东对赌有效,与公司对赌无效“的裁判规则。但这是否意味着,在对赌中,公司是否可以完全置身事外?当外部投资者与大股东、公司约定,公司对大股东回购义务承担连带责任呢?本文将通过最高院的一则经典判例,进一步阐述对赌协议的裁判规则。

裁判要旨

对赌协议中,约定公司为原股东应履行的回购义务承担连带责任的约定,如果履行了公司为股东提供担保的内部决议程序,并且外部投资人善意审查了相关的内部决策文件,该约定应属有效。即使因外部投资人未经审查内部决策文件导致约定无效,也应当考量双方是否存在过错等因素,来分担责任。

案情简介

一、久远公司原股权比例为,新方向公司占81.76%,久远集团公司占1.5%,成都高新公司占16.74%。

二、2010年6月8日,通联公司(外部投资者)、久远公司(目标公司)、新方向公司(控股大股东)签订了《增资扩股协议》,约定:久远公司向通联公司增发1500万股,每股价格2元,通联公司出资人民币3000万元。

三、《增资扩股协议》还约定:如果久远公司不能在2013年12月31日前实现IPO上市,通联公司有权要求新方向公司回购其股权。回购价格为全部投资款3000万元及自实际付款支付日起至新方向公司实际支付回购价款之日按年利率15%计算的利息,久远公司与新方向公司承担履约连带责任。

四、在《增资扩股协议》签订之前,《久远公司章程》并未对公司担保事宜作出规定。久远公司虽承诺对新方向公司进行股权回购承担连带责任,并有法定代表人签章,但并未向通联公司提供相关的股东会决议。

五、2010年6月9日,通联公司将3000万元打入久远公司账户。随后,久远公司完成了工商变更登记手续,通联公司成为久远公司的新股东。

六、此后,久远公司并未在2013年12月31日前上市,通联公司要求新方向公司按照约定回购其股权,并要求久远公司承担履约连带责任。

七、久远公司以要求其承担连带履约责任的约定未经过公司内部决策程序为控股股东新方向公司提供担保,合同无效为由,拒绝承担承担连带责任。此后通联公司将久远公司、新方向公司诉至法院。

八、成都中院一审判定,新方向公司履行回购义务,久远公司承担连带责任;四川高院二审判定,新方向公司履行回购义务,久远公司不承担连带责任;最高院再审判定,新方向公司履行回购义务,久远公司承担新方向公司不能清偿部分二分之一的赔偿责任。

裁判要点

关于新方向公司在约定条件出现时按约定价格回购通联公司股权的“股权回购”条款,具有与股东之间就特定条件下的股权转让达成合意相同的法律效果,该约定系当事人的真实、自愿的意思表示,不违反公司法的规定,不涉及公司资产的减少,不构成抽逃公司资本,不影响公司债权人的利益,应属合法有效。

但是,对于久远公司应当对新方向公司的回购义务承担连带责任的约定是否有效,一审、二审、再审三级法院给出了各不相同的答案。成都中院直接以通联公司主张久远公司对新方向公司的支付股权回购价款的义务承担连带责任具有合同依据为由,认定久远公司应当承担连带责任。

四川高院则认为,久远公司对新方向公司进行股权回购承担连带责任的约定属于“公司为股东提供的连带担保责任”,虽然有其法定代表人签章,但并未向通联公司提供相关的股东会决议;基于通联公司未对久远公司法定代表人作出的该项意思表示是否经过股东会决议尽到基本的形式审查义务,其不应属于善意的相对人,久远公司法定代表人的该代表行为,对通联公司不发生法律效力。

最高院虽然认同,四川高院关于久远公司为新方向公司提供担保,对通联公司不发生法律效力的观点。但是其认为,案涉担保条款的无效,久远公司和通联公司均存在过错,久远公司对新方向公司承担的股权回购款及利息,就不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。理由如下:

一方面,因《久远公司章程》中并无公司对外担保议事程序规定,通联公司有合理理由相信向生建有权代表公司对外签订有担保意思表示内容的《增资扩股协议》,只是其未能尽到要求目标公司提交股东会决议的合理注意义务,导致担保条款无效,对协议中约定的担保条款无效自身存在过错。

另一方面,久远公司在公司章程中未规定公司对外担保及对公司股东、实际控制人提供担保议事规则,导致公司法定代表人使用公章的权限不明,法定代表人向生建,未经股东会决议授权,越权代表公司承认对新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任,其对该担保条款无效也应承担相应的过错责任。

依据《担保法司法解释》第七条“主合同有效而担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定,通联公司、久远公司对 “连带责任”条款无效均存在过错,久远公司对新方向公司承担的股权回购款及利息,就不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。

实务经验总结

前事不忘,后事之师,为避免未来发生类似败诉,提出如下建议:

一、股东间关于“股权回购”的条款,作为一种当事人之间根据企业未来不确定的目标是否实现对各自权利与义务所进行的一种约定,具有与股东之间就特定条件下的股权转让达成的合意相同的法律效果,一般情况下应当认定为有效。但需要注意的是,该处的“股权回购”指的是股东间的股权回购,而不是股东与目标公司间的股权回购,也即回购主体只能是股东,而不能是公司。

二、在股东间进行对赌时,也并非不能将目标公司拉进来。我们可以在回购条款中约定,当回购条件达成时,控股大股东承担股权回购的主债务,而目标公司对控股股东的主债务承担连带担保责任。但务必需要做到如下两点:

1、目标公司为控股大股东提供担保的事项需要按照公司章程的规定通过股东会等内部决策程序;

2、外部投资者务必要留存目标公司为控股大股东提供担保的股东会决议等内部决策文件,以证明其为善意。

相关法律规定

《公司法》

第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第七条 规定:“主合同有效而担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

法院判决

以下为该案在法庭审理阶段,判决书中“本院认为”就该问题的论述:

本院认为,关于久远公司应否对新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任问题

《增资扩股协议》中约定新方向公司在约定触发条件成就时按照约定价格回购通联公司持有的久远公司股权,该约定实质上是投资人与目标公司原股东达成的特定条件成就时的股权转让合意,该合意系当事人真实意思表示,亦不存在违反公司法规定的情形,二审判决认定新方向公司与通联公司达成的“股权回购”条款有效,且触发回购条件成就,遂依协议约定判决新方向公司承担支付股权回购款本金及利息,适用法律正确,本院予以维持。新方向公司辩称《增资扩股协议》约定的股权回购条款无效、回购条件不成就,没有事实和法律依据,应不予支持。

至于《增资扩股协议》中约定久远公司对新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任的条款效力问题。本院认为,首先,久远公司不是股权回购的义务主体,并不产生久远公司回购本公司股份的法律后果,即不存在新方向公司答辩中称《增资扩股协议》约定久远公司对新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任的条款违反公司法第三十五条、第三十六条、第三十七条第一款第(七)项及第七十四条规定的情形。其次,《增资扩资股协议》第6.2.1条约定久远公司对新方向公司负有的股权回购义务承担履约连带责任,并未明确为连带担保责任。通联公司在一审也是诉请久远公司对新方向公司承担的股份回购价款及涉及的税款承担连带责任。但是,久远公司、新方向公司二审上诉中称“通联公司明知未经股东会批准,而约定由久远公司对新方向公司提供担保,有违我国公司法第十六条第二款的规定,其请求亦不应得到支持”。通联公司亦抗辩称“我国公司法第十六条第二款属于管理性强制性规定,即使久远公司所提供的该担保未经股东会议决议,也不影响担保的有效性”。二审法院在双方当事人将《增资扩资股协议》第6.2.1条约定的“连带责任”条款解释为“连带担保责任”基础上,并适用公司法第十六条第二款的规定裁判本案。本院认为,连带担保责任属于连带责任的情形之一,但连带担保责任有主从债务之分,担保责任系从债务。双方当事人将“连带责任”理解为“连带担保责任”,并未加重久远公司的责任负担,且从通联公司诉请久远公司的责任后果看,是对新方向公司承担的股权回购价款本息承担连带责任,仍然属于金钱债务范畴,也与久远公司实际承担的法律责任后果一致,

本院予以确认。因此,二审判决依据公司法第十六条第二款关于公司对控股股东、实际控制人提供担保的相关规定来裁判久远公司对新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任的条款效力,并无不当。再次,通联公司申请再审称公司法第十六条第二款的规定系管理性规范,久远公司承诺为新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任,虽然未经久远公司股东会决议通过,亦不影响公司承诺担保条款的效力,并提交最高人民法院相关案例佐证。本院认为,公司法第十六条第二款明确规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”,该条规定的目的是防止公司股东或实际控制人利用控股地位,损害公司、其他股东或公司债权人的利益。对于合同相对人在接受公司为其股东或实际控制人提供担保时,是否对担保事宜经过公司股东会决议负有审查义务及未尽该审查义务是否影响担保合同效力,公司法及其司法解释未作明确规定。二审法院认为,虽然久远公司在《增资扩股协议》中承诺对新方向公司进行股权回购义务承担连带责任,但并未向通联公司提供相关的股东会决议,亦未得到股东会决议追认,而通联公司未能尽到基本的形式审查义务,从而认定久远公司法定代表人向生建代表公司在《增资扩股协议》上签字、盖章行为,对通联公司不发生法律效力,适用法律并无不当。

三、久远公司应否承担“连带责任条款”无效后的过错赔偿责任

通联公司在签订《增资扩股协议》时,因《久远公司章程》中并无公司对外担保议事程序规定,通联公司有合理理由相信向生建有权代表公司对外签订有担保意思表示内容的《增资扩股协议》,但其未能尽到要求目标公司提交股东会决议的合理注意义务,导致担保条款无效,对协议中约定的担保条款无效自身存在过错。而久远公司在公司章程(2009年6月9日之前)中未规定公司对外担保及对公司股东、实际控制人提供担保议事规则,导致公司法定代表人使用公章的权限不明,法定代表人向生建,未经股东会决议授权,越权代表公司承认对新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任,其对该担保条款无效也应承担相应的过错责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定:“主合同有效而担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”根据该条规定,通联公司、久远公司对《增资扩股协议》中约定的“连带责任”条款无效,双方均存在过错,久远公司对新方向公司承担的股权回购款及利息,就不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。

案件来源

通联资本管理有限公司、成都新方向科技发展有限公司与公司有关的纠纷再审民事判决书[最高人民法院(2017)最高法民再258号]

延伸阅读

相反判例:约定由公司对股东的回购义务承担连带责任被认定为无效的案例

北京市第二中级人民法院,北京碧海舟腐蚀防护工业股份有限公司等与天津雷石信锐股权投资合伙企业(有限合伙)股权转让纠纷二审民事判决书[(2015)二中民(商)终字第12699号]认为:二、关于《补充协议》、《协议书》中约定回购雷石企业持有的碧海舟公司股份条款的效力问题。根据查明的事实,《补充协议》约定碧海舟公司未能在指定期限内完成合格IPO,则碧海舟公司、邸建军、李依璇应当按照约定的回购价格回购投资方持有的碧海舟公司股份。《协议书》约定碧海舟公司未能在指定期限内完成其首次公开发行并上市,则邸建军、李依璇应当按照约定的回购价格回购雷石企业持有的碧海舟公司股份,碧海舟公司对邸建军、李依璇的回购义务向雷石企业承担连带担保责任。对此,本院认为,《中华人民共和国公司法》第一百三十七条规定了股份有限公司股东持有的股份可以依法转让,《补充协议》、《协议书》中关于邸建军、李依璇回购雷石企业持有的碧海舟公司股份的约定,符合《中华人民共和国公司法》的规定,并未损害公司、其他股东以及公司债权人的利益,应属合法有效。《补充协议》中关于碧海舟公司回购雷石企业持有的碧海舟公司股份的约定、《协议书》中关于碧海舟公司为邸建军、李依璇的回购义务向雷石企业承担连带担保责任的约定,均会使得雷石企业的投资可以取得相对固定的收益,该收益脱离了碧海舟公司的经营业绩,损害了公司利益和公司债权人利益,应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定,合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。本案中,《补充协议》及《协议书》约定碧海舟公司义务条款的效力不影响约定邸建军、李依璇回购义务条款的效力。

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