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互联网金融|需解决的法律问题!
发布时间:2018-04-28 00:00:00     

金融具有风险外溢性,需要监管和规范,各国因此都建立了金融特许制度,要求从事金融业务者应当获得不同层次的业务许可,未经许可从事金融业务即构成非法。同时,金融机构在获得市场准入之后,从事金融业务还要遵守监管要求,符合业务规范。

 

互联网金融的兴起是因为互联网及相关技术降低了信息处理成本,创造了新的金融业态。一些传统上不可行或者不可想象的金融业务模式现在变得可行与便捷,典型的如支付宝和余额宝。支付宝使得小额支付变得简单易行,余额宝使得一般公众可以低门槛(1元起投)享受基金管理公司的理财服务。但互联网金融也同时带来了监管难题:传统的金融监管体制如何容纳互联网金融?


 

如果将互联网金融简单纳入传统金融监管体制,很现实的一个问题就是互联网金融的成本优势可能丧失;但如果放任不管,又极可能诱发金融风险——2016年的互联网金融风险整治工作的开展,显然就是因为此前我们对互联网金融的监管不足。

 

因此,可行的办法只能是设计一套能够有效针对互联网金融的专门监管制度。在这方面,我们目前已经在不同互联网金融领域有所进展,但其有效性还有待进一步观察,例如互联网支付和P2P网贷;在另一些领域还基本缺失,例如股权众筹。下面按照互联网金融的不同领域来具体讨论。





一、互联网支付

 

随着支付宝的创立,我国第三方支付机构的发展较为迅速,也最先引起了监管者的关注。2016年第三季度,非银行支付机构处理网络支付业务440.48亿笔,金额26.34亿元。

 

互联网支付的合法性问题最早得到了解决:2010年,中国人民银行发布《非金融机构支付服务管理办法》,宣布所有第三方支付机构必须取得支付许可证,才可合法从事支付业务。目前,中国人民银行已经颁发的支付牌照有270张左右。

 

同时,监管者也建立了第三方支付业务监管规范,其核心是禁止支付机构挪用客户的备付金,保证备付金安全。


 

支付服务需要通过为客户开设账户实现,基于《反洗钱法》的规定,支付机构需要对客户的身份进行验证和审查。传统的面对面服务在这方面有严格要求,但在网络时代,反洗钱规则中“认识你的客户”原则(Know Your Customers, KYC),变成了对通过网络扩展业务的严苛限制。面部识别、指纹识别等身份验证手段还没有得到监管机构的完全认可。目前的支付监管规则,基于身份认证的可靠性,将支付账户划分为不同等级,限定了不同账户的功能(例如是否能够提现)和金额(额度限制)。

 

从目前来看,对备付金和账户功能等业务监管规则的要求可能过于严格。例如,按照最新整治方案的要求,第三方支付机构存储在银行的备付金账户将不能获取银行利息,第三方支付机构不能在多个银行开户,必须利用统一的跨行结算系统等,这些都大大增加了第三方支付机构的运营成本,但在合理性上却并未展现出充分的理由。

 

所以,在互联网支付方面,未来需要努力的是调整监管规则,根据风险监管的要求,不断适应实践需求。



二、互联网金融产品销售


互联网上销售金融产品,其实可以分为两大类,一类是许可金融产品的销售,另一类是未经许可金融产品的销售。


1. 许可金融产品的销售

 

许可金融产品的销售是指利用网络销售由许可金融机构提供的许可金融产品。这其中涉及的是金融产品销售问题。现行法对某些金融产品的销售或者有资质要求,或者有销售规范。例如基金管理公司的公募基金产品,必须获得证监会的批准才能发行,同时,基金销售机构需要获得证监会的许可,在基金销售过程中,销售者需要考虑投资者适当性,要向投资者作信息披露和风险揭示。

 

这些关于金融产品销售的监管要求是否符合互联网销售的特性,值得讨论。例如,传统的信息披露和风险揭示,在网络销售时如何实现?通过单独链接或者跳出相关页面提示能否达到信息披露和风险揭示的效果?

 

目前这一领域最主要的法律问题是如何设计符合互联网特性的销售监管规范,以更好地达到投资者保护的目的。

 

有些类型的许可金融产品受到监管限制,并不允许向公众销售,例如私募基金和集合资金信托产品,按照现有的监管办法,都只能向合格投资者销售。但目前一些互联网平台采用拆分或者创设衍生品的方法,将其销售给公众,这是不合法的。



拆分的方法比较简单,即将一些有最低投资额度要求的产品(例如集合资金信托产品有最低100万的投资额度限制),通过互联网向公众以最低100元或者1000元销售,平台收集了公众投资者的资金后,以某个代理人的名义去购买信托产品(类似“团购”)。还有一些平台,以信托产品或者私募产品为基础构建各种衍生品,例如创设信托产品或者私募产品的收益权,将其拆分后向公众销售。对于这些互联网金融模式,目前采取“穿透式”监管方法。刺破表面看交易实质,其实这些互联网金融的模式都是不符合法律监管要求的。

 

2. 未经许可金融产品的销售

 

未经许可金融产品的销售则面临合法性难题,已经不是销售是否合规的问题,而是构成了非法集资。在现有监管模式下,向公众投资者获取资金,必须经过许可,或者是许可的金融机构,或者是许可的证券发行。通过互联网向公众投资者销售未经许可的金融产品,显然构成了非法集资,严重的还可能构成犯罪。



三、互联网融资


互联网融资目前主要可以分为债权类融资(约定还本付息)和股权类融资(不约定还本付息),前者又被称为P2P网贷,后者的典型代表是股权众筹。

 

1. P2P网贷

 

因为监管体系的不同,P2P网贷在我国得到了迅猛发展。按照官方统计,截至2016年底,全国正常运营的P2P网贷平台2448家,贷款余额8162.24亿元,累积总贷款成交量34290.93亿元。

 

P2P网贷在我国发展如此迅速,和P2P网贷在我国的发展变型有关。为了促进出借方的出借意愿,很多网贷平台为借款人的信用风险提供各种形式的担保,这使得典型的P2P网贷平台从信息中介机构转变为信用中介机构。有些网贷平台还提供对债权的期限拆分,将各自期限不同的债权,组合为公众出借人喜欢的标准化、短期限债券,起到了期限转换的作用。P2P网贷在我国发展成为了“影子银行”模式,也因此被纳入银行监管的范围。

 

在风险整治活动开展之后,2016年8月,银监会终于颁布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《办法》),建立了针对P2P网贷的监管制度。


 

《办法》以小额豁免为基础,确立了P2P网贷的合法性——只要遵守借贷限额和业务规范,网贷就可以免于被认定为非法集资。目前的限额是:个人借款人在同一平台的借款余额上限不能超过20万元,单位不能超过100万元;个人借款人在不同平台的借款总余额不超过100万元,单位不超过500万元。同时,《办法》也对P2P网贷业务提出了诸多规范,例如网贷平台应当承担信息中介功能,应当遵守13条业务禁令。

 

这13条禁令包括:(1) 为自身或变相为自身融资;(2) 直接或间接接受、归集出借人的资金;(3) 直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息;(4) 自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目;(5) 发放贷款,但法律法规另有规定的除外;(6) 将融资项目的期限进行拆分;(7) 自行发售理财等金融产品募集资金,代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品;(8) 开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为;


(9) 除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外,与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理;(10) 虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景,隐瞒融资项目的瑕疵及风险,以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等,捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉,误导出借人或借款人;(11) 向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务;(12) 从事股权众筹等业务;(13) 法律法规、网络借贷有关监管规定禁止的其他活动。

 

但因为《办法》颁布不久,还在调整期,相关配套规则还在陆续出台,所以目前的规范要求效果如何,还有待观察。随着网贷业务的不断创新发展,监管规则也需要及时予以调整。


 

2. 股权众筹

 

股权众筹涉及向公众直接融资,被我国《证券法》严格禁止,因此,在我国,股权众筹并无合法空间。目前唯一可以从事的类似股权众筹活动,必须以私募融资的方式开展。

 

但股权众筹作为一种随着技术进步而出现的创新融资模式,为降低融资成本、解决中小企业融资难题提供了一种新的可能性。以美国为首的各国立法者,纷纷修改法律,允许在风险可控的情况下,开展股权众筹活动。从各国股权众筹立法的经验来看,通过限制融资额度和投资额度以及强调众筹平台的监管职责,达致投资者保护和企业融资便利之间的平衡,是风险可控的主要手段。

 

因此,我们呼吁加快《证券法》修改进程,为股权众筹的合法化提供法律依据。


四、互联网保险


一般所说的互联网保险,是指利用互联网平台销售保险产品,这应该纳入前面讨论的许可金融产品的互联网销售中去。但在互联网模式下,我国还出现了一些新类型的互助模式,类似保险安排,保险监管机构也将其纳入了监管范围。

 

互助是保险的最初形态,但在传统社会,组织人群运作互助计划成本非常高,因此规模有限,但在互联网时代,组织和联络成本大幅度降低,网络互助成为一个可行的模式。实践中出现了一些网络互助平台,它们设立癌症、意外伤害等各个互助计划,将细分人群汇集在一起,要求会员预交一定金额,约定其中一人发生商定的风险事件时,平台会划扣同一互助计划内其他人“账户”中的款项,作为互助金转至该人的账户,以弥补其损失。这种互助平台一般被归为互助救助,类似慈善活动,但也有些平台走得更远,可能构成了非法从事保险业务。

 


我国保险监管机构最近对这一运作模式进行监管:禁止任何以保险名义开展的互助计划。对于要求预交款项并承诺偿付的平台,认定其属于非法经营保险业务。保监会目前允许的,是对未来风险未承诺偿付的互助平台,但也要向公众提示风险,澄清其并非保险公司,提供的也非保险产品。

 

互联网及其相关技术为金融服务提供了新的商业模式,但也给金融监管带来了挑战,这需要各国监管者小心应对。

 

基于我国金融服务的不完善,互联网金融在我国受到欢迎,得到了迅猛发展,但也带来了巨大的风险。金融监管者们正在努力适应互联网金融带来的变化,调整监管方式,应对互联网金融的挑战。


——END——


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