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金融|新形势下,保债计划业务的发展机遇及实践中的典型法律问题
发布来源: 资管汇 发布时间:2020-09-16



2020年注定是不平之年,疫情四起,给社会健康造成威胁也对经济秩序造成冲击。但2020年也是保险资管产品市场推进改革的一年,《保险资产管理产品管理暂行办法》正式下发实施。《关于规范开展债权投资计划业务有关事项的通知》(征求意见稿)(下称“《征求意见稿》”)等三项保险资管产品的配套实施办法也面向行业征求意见。此外,2019年国务院办公厅发布的《关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》(国发〔2019〕26号)(下称“26号文”)等与项目投资相关的宏观指导文件也渐见效应。在司法领域,2019年最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称“《九民会议纪要》”),在保险、信托等领域就相关问题统一了裁判规则,影响趋显。更引人注目的是,2020年5月28日,十三届人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》(下称“《民法典》”),自2021年1月1日起实施。《民法典》之颁布具有划时代的意义,将对各市场参与主体的民商事活动产生极其深刻的影响。整体来看,在大的宏观形势下,保险资管产品迎来新的发展机遇。


三月末,笔者曾就保债计划信用增级相关问题结合项目经验发表过浅薄之见。后经时间积淀,笔者在前述文章之上,拟立足于保债计划相关监管规定及最新立法司法趋势,就保债计划业务的未来发展机遇、交易流程所涉相关主体、底层投向项目以及法律关系形成之交易文件等可能存在的法律问题进行系统梳理,并形成本文。保险资管行业,大道前程,漫漫求索,保债计划产品可谓其中璞玉一块,雕琢已有,仍需精细。在市场化浪潮的席卷下,“卖者尽责,买者自负”,主体信用尤为重要,但合规不可忽视。合规前行,风险至上,自律管理,方能彰显价值判断。本文赘言较多,有兴趣的同仁可一看。但为免歧义,本文仅系从法律合规角度出发,并以保险资产管理机构(下称“受托人”)作为主体进行审核为视角,分析保债计划业务实践中存在的相关法律问题,均系笔者个人观点,并不代表债权投资计划产品注册登记机构或其他监管机构的任何观点或意见。


一、关于《征求意见稿》的一点见解及其体现的保债计划产品未来发展机遇


近年来,保险资管产品充分发挥自身优势,在服务保险主业、支持实体经济发展、服务国家战略等方面起到了重要作用。随着经济环境的变化以及金融市场化改革进程的深入,相比其他资管产品,基于风险控制等需要,保险资管产品在产品结构、投资标准等方面均设置了较为严格的规定,与新形势下另类资产投资的市场竞争需要产生一定的冲突。保险资管产品投资范围较窄、投资标准较高、结构不够灵活等问题逐步显现,一定程度上限制了产品的竞争力。因此,《征求意见稿》等配套文件的发布及向行业征询,已经体现了监管机构顺应市场需求,直面保险资管产品的问题所在。按照《征求意见稿》全文内容,其针对保债计划产品在基础设施在建项目自筹资金、补充融资主体营运资金、信用增级方式、免于信用增级条件、融资主体与项目方控制关系、担保人主体资格等方面均做出了重大修订,较大程度放宽了相关要求,有利于更直接顺畅的引导保险资金服务于实体经济。


但同时也应该看到,对于市场上一直呼吁取消之声较高的《关于保险资金投资有关金融产品的通知》(保监发〔2012〕91号,下称“保监发91号文”)中有关基础设施债权投资计划需满足的融资主体“资产负债率、经营现金流与负债比率和利息保障倍数”三项指标以及关于“项目需满足省级批复权限”的要求并未进行明示。另外,一些细节之处也值得斟酌。例如《征求意见稿》提出融资主体需满足“无重大不良记录”,而《保险资金间接投资基础设施项目管理办法》(保监会令2016年第2号)(下称“2号令”)中要求融资主体“最近2年无不良信用记录”,一般意义上重大不良记录范围较广,可包括不良信用记录、行政监管处罚记录以及重大执行信息等。此处,如何理解与适用“重大不良记录”,是否仍应遵循2号令的主旨含义,仅限定于一定期限内的重大的不良信用记录,还是做扩张解释,需监管机构在后续正式下发的通知文件中明确;此外《征求意见稿》要求,“融资主体应当具备持续经营能力和良好发展前景,具有稳定可靠的收入和现金流,财务情况和信用状况良好”。但在保债计划业务中,可能存在的实际情况是部分项目资产优良,但融资主体属于新设,客观上无法保证现金流情况,日后可取得良好的财务能力,这种情况是否仍需要严格按照该条款对待现金流的要求也待明确。


在项目层面,对于投资项目为一组项目的,《征求意见稿》遵循以往规定,要求其“子项目应当分别开立财务账户,确定对应资产,不得相互占用资金”。但实际业务中,存在同一法人无法给子项目分开开立资金账户的情况。一些企业注重集团内部资金的管理,不随便开立资金账户。该种情况是否可以区别处理;此外,《征求意见稿》第五条明确,“债权投资计划投资基础设施项目的,可以用于补充融资主体营运资金,且不得超过债权投资计划实际放款规模的20%,不得直接或间接投资于固定资产、股权、资产管理产品等非生产经营性用途,并实行资金专户管理,加强资金投向监控”。如此规定,对于此前债权投资计划注册机构下发的《债权计划查验标准3-基础设施项目补充营运资金》中有关债权投资计划补充基础设施项目营运资金的标准是否继续适用,此处条款规定的是补充“融资主体营运资金”,没有明确限定为项目投向,是否意味着可以以主体为依托补充营运资金,又例如对于实际运营期的项目,建设资金需求较小,是否可扩大补充运营资金的规模,以符合项目实际资金需求也待明确,另外此条虽然拓宽了资金用途,扩大了资金覆盖面,但实际放款金额往往在前期难以预估,对于前期测算的营运资金量造成一定困难,后续与20%的指标可能会产生误差,又当如何解决。诸如此类问题,均有待于监管在正式下发的新规文件以及实践中明确和解决。


尽管存在部分疑惑之处,但随着市场实践的开展,上述问题最终有解决之道。总体而言,新规对于目前的保债计划业务市场的作用无疑是重大的,保债计划未来也面临着更为良好的发展机遇,这可以从两方面体现。一方面,《征求意见稿》充分体现了监管机构“放开前端,管住后端”的改革方向,侧重于保险资管产品应面向市场,注重市场化原则,并立足于给保险资产管理机构提供更多市场机遇的政策导向。市场机构是真正的经营主体和风险承担主体,新规适当取消部分基于风险控制的监管限制,体现了把产品价值和风险判断权真正交给市场主体,将合规审查和风险价值判断等责任归于管理人及投资人,落实“卖者尽责,买者自负”的资产管理原则;另一方面,《征求意见稿》也进一步厘清了产品管理者与市场交易主体之间的责任与定位,强调强化市场主体的内部控制体系和投资管理能力,真正压实市场机构的经营主体责任,并要求强化管理人的内部管理和控制体系,健全投资决策责任机制,建立专门的投后管理团队,按照全面风险管理的原则,强化产品风险控制措施、流程和体系,并向投资者落实如实信息披露责任。《征求意见稿》在投资范围上致力于逐渐拉平与其他资管机构产品的一致性。从而,对于保险资产管理机构而言,后续需要根据投资范围的扩大进一步提升综合投资能力来积极参与市场竞争。《征求意见稿》实质上仍坚持了严控风险的底线思维,在当前不确定性增大的外部环境下,保险资产管理业务发展面临的风险隐患和问题日益多元化,加重了投资操作中的研判困难。因此,保险资产管理机构需要提升主动风险管理的意识,重视业务发展的质量,调整发展预期,推动业务发展从粗放型向精细化方向发展和转变。


总体而言,《征求意见稿》放宽了债权投资计划的投资适用条件,拓宽了投资范围,体现了负面清单管理的监管思维导向,即对于过往注重的有明确支持的方可开展投资,逐步转变为非法规明确禁止的即可鼓励,在坚持合规底线的前提下,把投资风险交还市场主体判断,有效促进市场主体依据市场化原则进行自主决策,并承担相应风险和主体责任。因此,未来看去,面对未来资管大市场的竞争态势,保险资管机构面临更为开放的发展机遇,但同时保险资管机构需要迎难而上,由“规避风险”向“管理风险”转变,努力延伸产品线,提升中等风险和高风险水平的产品创设能力,并建立和强化与之相匹配的业务获取、风险识别与管理能力,向投资人提供适合其风险收益水平需求的产品。


按照保债计划的交易结构,完整的保债计划产品涉及产品的管理主体以及产品的借款主体,辅之相关的产品服务机构,增信安排,并借由系列投资计划法律文件进行各自权利义务的明确,最终投资于相应的底层资产项目。因此,接下来,笔者拟立足项目实践,结合保债计划监管规定及相关最新立法司法趋势,从交易相关主体、底层投资项目以及投资计划相关法律文件等几个层面对保债业务交易流程中的相关法律问题进行梳理。


二、关于保债计划交易有关主体的几个问题


(一)受托人作为抵押权人办理抵押登记的障碍问题


受托人在提供项目融资时,经常需要不动产抵押作为风险保障的手段,但在业务开展过程中,鉴于各地抵押登记机构对于《国土资源部关于规范土地登记的意见》(国土资发〔2012〕134号,下称“国土134号文”)、《城市房地产抵押管理办法》(1997年建设部令第56号发布、2001年8月修订)等法规的理解存在不同认识,导致各地抵押登记政策差异较大,阻碍了业务健康发展。


原国土134号文第5条规定“依据相关法律、法规规定,经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记。”此外,《城市房地产抵押管理办法》第3条规定,“在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”部分抵押登记机关认为,只有持有《金融许可证》的金融机构、小额贷款公司等才能作为放贷人申请土地使用权抵押登记,以及只有银行才能作为在建工程抵押权人,部分地区对受托人主体资格不认可,拒绝办理抵押登记。例如,杭州等地登记机关认为保险资产管理公司经营范围不含贷款业务,故不能作为债权人办理抵押登记。目前而言,全国接受受托人作为抵押权人的地区较为有限,主要集中在北京市的东城区、朝阳区、大兴区,广州市天河区,湖北省武汉市,湖南省长沙市,江苏省南京市以及贵州省贵阳市等地。


从法律合规角度,笔者认为受托人作为抵押权人办理抵押登记具备合法性。其一,国土134号文明确规定“此文件自下发之日起执行,有效期为5年。”国土134号文于2012年发布实施,现已失效,该文中关于土地抵押登记主体的相关规定当然失去了法律意义及适用价值。其二,《城市房地产抵押管理办法》虽仍现行有效,但关于其规定的在建工程抵押权人的主体资格,最高人民法院在《关于〈城市房地产抵押管理办法〉在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》([2012]行他字第8号)中明确:“在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定。”其三,我国《物权法》及《担保法》规定,“建设用地使用权/国有土地使用权及在建工程”均属于法律规定的“抵押财产”范围,只要债务人或第三人同意为债务人履行债务提供土地使用权抵押担保,对债务人拥有合法债权的“债权人”就可以作为“抵押权人”。《物权法》及《担保法》对于“债权人”作为土地使用权抵押权人并无限制性规定。


此外,原中国银监会、原国土资源部于2017年下发的《关于金融资产管理公司等机构业务经营中不动产抵押权登记若干问题的通知》(银监发〔2017〕20号,下称“银监发20号文”),明确“金融资产管理公司可依法申请办理不动产抵押权登记。”银监发20号文对于金融资产管理公司在其业务层面并非国土134号文中规定的放贷人而遇到的抵押登记问题予以了直接回应,体现了原国土资源部对国土134号文立法本意的回归与校正。鉴于受托人在办理抵押登记事项方面与金融资产管理公司的相同或相似遭遇,该规定也为受托人解决抵押登记问题提供了法律参考。


因此,受托人办理抵押登记完全具备合法依据。笔者认为,受托人在开展具体类似业务中,一方面提前了解当地抵押登记实施政策,如确实存在上述抵押登记问题,建议事先加强项目法务人员及外部律师与主管机构或其上级机构的沟通,尤其可以银监发20号文等规定予以阐释,争取较好解决。


(二)融资主体被列入经营异常名录后被移出,是否属于不良信用记录


针对基础设施债权投资计划,根据2号令第11条规定,投资计划投资的基础设施项目应当符合“融资主体最近2年无不良信用记录”,此外《基础设施债权投资计划管理暂行规定》(保监发〔2012〕92号)(下称“保监发92号文”)第9条对融资主体的要求是“信用状况良好,无违约等不良记录”。纵观2号令与92号文,强调的均是融资主体的信用状况,不得存在违约等行为。此处的不良信用可做广义的理解,不仅仅包含正常商事交易活动中对自身合同义务的违反,尚包含在主体因受监管处罚而未能正常依归履行应承担之义务,例如在融资主体因诉讼案件成为被执行人,但未能如期履行执行义务,从而被列为失信被执行人。这也是目前保债计划业务中主要关注的情形。但无论何种情况,关注的是融资主体自身的信用状况。


在保债计划业务中,对融资主体进行尽调时,有时会发现主体存在被列入异常经营名录的情况,且即便后续履行了相关义务,被移出目录名单,但仍会在国家企业信用信息公示系统等网站上留下记载痕迹。对于这种被列入过异常经营名录的情况是否属于不良信用记录的情形?根据国务院《注册资本登记制度改革方案》,建立经营异常名录制度,将未按规定期限公示年度报告、通过登记的住所(经营场所)无法取得联系的市场主体载入经营异常名录,并在市场主体信用信息公示系统上向社会公示,此后国务院在《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》中进一步提出,将市场主体的信用信息作为实施行政管理的重要参考。根据市场主体信用状况实行分类分级、动态监管,建立健全经营异常名录制度,对违背市场竞争原则和侵犯消费者、劳动者合法权益的市场主体建立“黑名单”制度。《企业信息公示暂行条例》(下称“《暂行条例》”)、《企业经营异常名录管理暂行办法》(下称“《暂行办法》”)进一步明确了企业列入异常经营名录的情形以及程序。更为关键的,《暂行条例》第十八条直接规定将经营异常名录纳入信用监管体系:县级以上地方人民政府及其有关部门应当建立健全信用约束机制,在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等工作中,将企业信息作为重要考量因素,对被列入经营异常名录或者严重违法企业名单的企业依法予以限制或者禁入。


在《国家市场监督管理总局针对邝安杰的答复意见书》中,国家市场监督管理总局明确,按照《工商总局关于贯彻落实く企业信息公示暂行条例)有关问题的通知》(工商外企字(2014)166号)要求,企业被列入经营异常名录或者严重违法企业名单属于对企业的信用约束。此外,由国家发展改革委和工商总局牵头,联合中央文明办等38个部门签订的《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》(下称“《备忘录》”)明确规定“联合惩戒的对象为违背市场竞争准则和诚实信用原则,存在侵犯消费者合法权益、制假售假、未履行信息公示义务等违法行为,吊销营业执照、列入经营异常名录或严重违法失信企业名单”,明示公司法定代表人与公司一并成为信用惩戒的当事人,而且列明了“限制参与政府采购、限制参与工程招投标、限制公司债券发行、限制取得政府供应土地等”方面的多项惩戒措施,措施之间互不排斥。


此外,依据《暂行条例》第十七条,《暂行办法》第十五条,被列入经营异常名录届满3年仍未履行相关义务的,列入严重违法失信企业名单管理。可见,严重违法失信企业名单应当是被列入经营异常名录时间较长、情节比较严重的企业。但是,在联合惩戒和信用约束上,从《备忘录》等文件来看,对经营异常名录和严重违法失信企业的信用约束在原则上的规定都是一样的,并无差异。笔者认为,对于列入异常经营名录对于企业信用状况的影响,不宜一刀切,需要结合被列入具体情形、原因、时间、救济措施等综合分析,例如对通过登记的住所或经营场所无法取得联系的企业,如变更地址就可以移出经营异常名录,这本是信用修复的手段之一,也是政府在制度设计时的人性化考虑,但是不排除有些企业利用这种制度,在经营异常名录库中屡进屡出,这种情况当然属于一种严重失信行为。不过反观2号令以及保监发92号文关于信用状况的要求,对于主体要求的是不得有不良信用记录,却并无信用不良程度的要求,即关注的核心是信用的不良而非严重的程度,因此,在企业被列为异常经营名录属于一种信用惩戒机制的性质情况下,融资主体存在该种情形确实是值得关注的合规点。


同时,值得玩味的是,监管机构似乎注意到了该种或者类似情况,在征求意见稿中,规定了“融资主体应当无重大不良记录”,此处加上了重大的修饰语,似乎意在限制范围,但同时又删除了信用方面的要求。因此,该如何理解不良记录,成了易发歧义之处。按照国务院2013年发布实施的《征信业管理条例》关于不良信息的定义,“不良信息,是指对信息主体信用状况构成负面影响的下列信息:信息主体在借贷、赊购、担保、租赁、保险、使用信用卡等活动中未按照合同履行义务的信息,对信息主体的行政处罚信息,人民法院判决或者裁定信息主体履行义务以及强制执行的信息,以及国务院征信业监督管理部门规定的其他不良信息”。按照该等解释,不良记录包括但不限于信用违约等情况,还包括行政处罚、执行信息等内容,若作此理解,本以为加上重大二字可对融资主体该项要求予以限缩,却反而因为不良记录区别于不良信用记录,导致融资主体自身所受限制更广。按照《征求意见稿》,该通知施行后,保监发92号文废止,但2号令继续有效,且发布实施机关为同一主体,效力相当。因此在关于融资主体本身资质的该项要求上,该如何适用2号令的“不良信用记录”与《征求意见稿》的“重大不良记录”呢?实在值得商榷与探讨。


(三)担保主体违反地方担保管理相关规定提供的担保效力如何


担保审批是国有企业提供担保时区别于非国有企业的明显特点,国有企业由国家出资设立或控股、参股。为防止国有资产的流失以及国有企业担保被滥用,各地国资委或人民政府对国有公司提供担保时需要报审的事项也有着相应的规定,债权投资计划业务关于保证担保经常涉及。例如,《安徽省省属企业担保管理暂行办法》规定,“省属企业全资、控股企业之间提供担保的,担保人和被担保人应在履行内部决策程序后报省属企业批准;省属企业为其全资、控股企业提供担保的……,报省国资委备案;除上述情形外,省属企业为其他企业提供担保的,应在履行内部决策程序后报省国资委批准。”《山西省省属企业担保管理暂行办法》规定,“省属企业及其所属企业为本企业的控股公司、参股公司提供担保时,应遵循以下原则:(一)全体股东按持股比例承担相应的担保额度。(二)确因特殊情况需由省属企业单独提供担保或者担保额度超过按持股比例所应承担担保额度时,应由其他股东以所持股份或其他方式对应承担相应合法有效的担保责任”。因此,在担保人作出内部担保决议后还符合应当由国资委或人民政府等外部主管机构进行审批情形而未履行或者担保申请人不符合规定要求的条件而担保人予以担保时,担保效力如何呢?笔者认为,该类情形不应影响担保效力。


其一,地方国资委或人民政府出具的相关担保规定,不属于法律、行政法规、地方性法规等,应属于地方性规范文件。在我国司法裁判规则中,“地方规范性文件”不能作为法院判决的依据,“地方规范性文件”与法律、行政法规存在冲突的,应按照法律、行政法规的规定执行。同时,《企业国有资产法》规定:“国家出资企业合并、分立、改制、上市,增加或者减少注册资本,为他人提供大额担保……等重大事项,应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定。”根据《公司法》,由本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的属于国有独资公司,而《公司法》第六十六条规定:“国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权董事会行使股东会的部分职权,但公司的分离、合并、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券,必须由国有资产监督管理机构决定。”如上所述,对于由地方国资委或人民政府履行出资人职责的省管企业,属于国有独资公司,当然适用于上述《企业国有资产法》及《公司法》中关于国有独资公司的相关规定。《公司法》和《公司资产法》作为国家基本法律,效力等级高于地方相关担保规定,《公司法》和《公司资产法》并未规定担保行为需要国有资产监督管理机构或人民政府的审批核准才能生效,因此,地方担保主体履行担保行为未由地方国资委或人民政府批准并非违反基本法律,并非属于必须经过审批方可生效的法律行为。


其二,《合同法》第52条规定:“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》将前述“强制性规定”限定为“效力性强制性规定”。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称“《九民会议纪要》”)进一步统一了裁判规则,明确鼓励交易原则,充分尊重当事人的意思自治,并明确强制性规定只有在涉及“金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的;违反特许经营规定的;交易方式严重违法的;交易场所违法的”,才一般认定为效力性强制性规定。另外,《九民会议纪要》第31条明确,违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。即,《九民会议纪要》进一步限缩了合同无效适用的依据以及对象范围,一方面合同无效的法规依据限定在法律、行政法规以及特殊情形下的规章方面,在法规依据符合上述情形下再考虑是否涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等内容。


此外,在担保方面,《担保法司法解释》第六条规定了担保无效的情形,且其中第一款明确“未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的”,但根据我们对该规定列举的其他情形,即“未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的”的分析以及结合(2017)京民初58号、(2010)最高法民四终字第12号等案件裁判规则,笔者理解,该出的对外担保特指“涉境外机构担保”,而非一般企业之间的外部担保行为。


综上,首先,地方担保规定已然不属于上述法律、行政法规以及规章,难以构成适用合同无效的前提依据;其次,担保事项属于市场主体之间经常发生的商业行为,企业对担保可能产生的风险负债等以自身经营财产进行承担属于正常的自身商业现象,难以上升为涉及金融安全、市场秩序等层面的公序良俗或者社会公共利益;此外,根据最高人民法院在(2017)最高法民申370号等案件中明确的观点,“未经过国有资产管理机构审批程序的国有独资公司对外担保合同并非未生效或者无效”,且企业之间未经国资委审批的担保行为非《担保法司法解释》第六条第一款“未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的”情形。因此,地方国有担保主体违反地方担保规定提供担保的行为并不必然影响其担保行为的效力,并不会导致《保证担保合同》的无效。


退一步讲,根据《九民会议纪要》第17条及第18条相关规定,对于公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保,只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,就应当认定其构成善意。债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查,只要求尽到必要的注意义务即可,标准不宜太过严苛。对于受托人开展保债计划业务,一般都会要求担保主体按照其《公司章程》的约定,向受托人提交担保相关决议,并依据其《公司章程》规定,对其担保决议进行适格核查,核实其会议决议的出席和表决人数是否符合《公司章程》和《公司法》规定,因此在受托人尽到决议的善意形式审查义务,则符合《九民会议纪要》的上述规定。特别地,《九民会议纪要》第19条还规定了无须机关决议的例外情况,即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议,也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示,合同有效,其中包括“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”,而担保人为融资主体的实际控制人是债权投资计划业务B类增信最典型的情形,因此,在该等情况下,受托人即便不审查担保决议,也可按照《九民会议纪要》上述规定,主张担保合同的成立有效。


(四)对独立监督人出具的“警示函”是否构成2号令第52条第5款之处罚


根据2号令,独立监督人应当符合“近3年未被主管部门或者监管部门处罚”,此系强制性规定,不可突破。在过往保债计划业务开展中,基于银行自身的优势,例如内部机制制度的健全,信贷项目类似实践操作经验以及一些商业因素考量,受托人倾向于选择银行体系的银行总行、分行或者相关支行担任独立监督人,但近年来受制于监管处罚限制,可担任独立监督人的银行机构愈发凤毛麟角以至于绝迹于江湖,按照保债计划注册机构发布的注册问题解答“若总行近3年受处罚的则该银行总行以及所有的分行、支行均不得担任债权投资计划的独立监督人;若是分行(一级分行)或其下属分支行有任何一方受处罚,则该分行(一级分行)及其下属的分支行均不得担任债权投资计划的独立监督人。”在该种情形下,受托人转而更多的选择律师事务所、会计师事务所等符合2号令第51条要求的中介机构担任独立监督人。律所与会计师事务所作为中介机构,对于其自身的业务监督能力再所不问,鉴于其受制于司法及财政部门的监管,且业务相对集中专业,一旦遭受处罚,处罚种类明显且易于判断。但也有受托人选择一些证券公司担任独立监督人,根据2号令51条“最近一年国内评级在AA级以上的金融机构”可以担任独立监督人,参照《金融机构编码规范》,证券公司当然属于非银行金融机构,因此在其符合“最近一年国内评级在AA以上”情况下,担任独立监督人的主体资质是没有问题的。


这里需要讨论一种典型情况,在证券公司担任独立监督人时,其在开展业务时受制于证监监督管理部门的规制,难免因行为不规范受到相关处罚或者采取监管措施。例如很多证券公司或多或少都受到过证监会/证监局出具的警示函,那么对于这种警示函的法律性质该作何理解,是否属于2号令第52条第5款的处罚?目前来看,2号令中所规定的“近3年未被主管部门或者监管部门处罚”理解为行政处罚,并在业务实践中适用。我国的行政处罚法并未明确行政处罚的含义,但列举了行政处罚的种类,主要包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。关于证券市场违法行为,我国证券法和股票发行与交易管理暂行条例规定了行政处罚的类型,主要包括:罚款、取缔、警告、撤销任职资格或者证券从业资格、没收违法所得、没收业务收入、责令关闭、责令停止承销或者代理买卖、责令依法处理其非法持有的证券、暂停或者撤销相关业务许可等。实际上,笔者理解,判断“警示函”是否属于行政处罚,还得从行政处罚的性质和特征入手。


2002年,证监会发布了《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》,提出“非行政处罚性监管措施”,并对非行政处罚性监管措施作出了与行政处罚不同的程序规定。警示函属于其中明示的监管措施。此外,在《上市公司信息披露管理办法》、《上市公司收购管理办法》等中国证监会颁布的部门规章中,也列示了有关“警示函”的监管措施。因此,从法源来看,该种措施来源于中国证监会颁布的规章或规范性文件的相关条款,非法律或者行政法规;其次,对于行政处罚而言,无论其系哪一种,都是一次性和最终的处理行为,遵循一事不再罚原则,即行政主体不能对同一违法行为进行两次以上的处罚,也不能因为违法行为人在被处罚后改正而撤销处罚,而警示函并非一次性、最终的处理行为,而仅仅是证监会的一种告诫,因此笔者认为,其应很难被定义为行政处罚。


三、关于保债计划交易所涉决议以及投资计划法律文件的相关问题


(一)《九民会议纪要》新形势下,如何审查担保决议


《公司法》第16条规定,公司对外提供担保应当由公司有权决议机关依法定程序作出决议。但是,对于公司的法定代表人或者其他人员违反法定程序即未经股东会或董事会决议而擅自实施的对外担保行为效力如何认定,《公司法》并未进行规定。同时,上述条款的规范性质,司法界也存在不同理解,决定了越权代表行为的不同效力认定规则。此外,对于债权人接受对外担保是否需要审查公司决议,审查的程度如何,也历来颇有争议,裁判不一。


《九民会议纪要》对裁判规则的混乱进行了统一,明确“担保行为必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。”同时规定对于未经授权的担保“区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效”。根据关联担保与非关联担保的区别,对善意的含义进一步进行界定,对于为股东或实际控制人提供的关联担保,决议限于股东会决议,债权人须对股东会决议进行形式审查;而对一般意义上的非关联担保,不论章程对决议机关是否规定以及如何规定,债权人只需对董事会或者股东会决议进行形式审查。具体而言,一是先看有无决议。二是区别关联及非关联担保,看决议是否为适格决议。


此外,《九民会议纪要》强调债权人的审查义务仅是形式审查,不对签章的真实性、决议程序的合法性等做实质判断。但受托人需要注意到,纪要同时明确了,无论关联担保抑或非关联担保,表决程序合法的具体表现均需满足参会签字人员以及表决权的合法有效,需符合章程规定。债权人须对上述签字人员及表决权的合法有效做到形式审查。可以看出,此处的形式审查并非绝对,债权人如何判断签字人员及表决权的合法有效,如何证明其符合章程规定,单靠决议无法佐证,无疑需要通过进一步核查章程,判断上述人员及表决权的行使是否符合章程的签字人数及表决比例要求等。因此在决议审查中,章程的审核仍是必不可少的。


考虑到我国公司治理的现状,《九民会议纪要》例外规定了四种情形,符合其中之一的,即便未经公司决议程序,公司也要承担担保责任。其中第二种情形为“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”。这里需重点关注该种情形。因为考虑到债权投资计划产品本身的交易结构及惯例以及对强担保意愿的要求,受托人更倾向于选择与融资主体具有一定股权或者经营管理关系的担保主体,担保主体较多为融资主体的母公司或者实际控制人。当然并不排除无关联关系之担保人提供担保的情况,对于这种无关联关系一般意义上的担保,债权人仍需要按照前述论述进行形式审查,尽到善意注意义务。


在具有实际控制关系情形下的担保行为很有可能符合前述第二种情形,但这里需要注意的是有可能适用,并非绝对。纵观该情形规定,该条款中的适用对象“为其直接或者间接控制的公司”,并无大的异议,但此处的“为公司开展经营活动提供担保”却有不同理解。何为“开展经营活动”,《九民会议纪要》并未予以明确,按照一般的理解,公司开展的与其业务相关的活动,倾向于理解为开展经营活动,比如采购生产资料、服务、租赁经营场地、扩大企业生产能力规模等。但为融资借款用于具体项目而签署合同,是否能被视为开展经营活动?在(2019)沪74民终210号案件中,债务人基于项目建设的需要而与债权人签署《借款合同》,担保人为其债务提供担保,且债务人系受担保人所控制,法院最终认为其属于企业的经营活动,并认定担保有效。参照上述案例,现行债权投资计划,无论系不动产计划还是基础设施计划,均以项目作为依托开展投资,资金用途无非用于项目建设、升级改造以及置换借款等,且即便置换借款下的资金用途也要求所置换之借款需为在前用于项目的资金,因此均符合上述案例的裁判逻辑,可视为“开展经营活动”,此等情形下的担保行为便可适用于第二种情形,债权人即便未审查担保决议,也不影响担保合同效力。


此外,对于上市公司为他人提供担保的,《九民会议纪要》提出“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东会决议通过的信息订立的担保合同,人民法院应当认定有效”。这一规定具有合理合法性。根据《上市公司信息披露管理办法》规定,“发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件……,上市公司应当立即披露”。该条所称的重大事件在该办法中也有进一步规定,即“公司订立重要合同,可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响”及“对外提供重大担保”。按照《上海证券交易所股票上市规则》,“上市公司发生担保交易事项,应当提交董事会或者股东大会进行审,并及时披露”,而不仅仅局限于办法的“重大事件”。经过股东大会审议的决议,上市公司必然会公告。《上市公司股东大会规则》规定“上市公司召开股东大会,应当聘请律师出具法律意见并公告”,既然律师参加了会议,上市公司不可能不公告,如果上市公司不公告,监管部门也会下达监管函督促其公告。因此,上市公司只要合规担保,都会进行公告,因此债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息签订的担保合同,应当认定有效。对于债权投资计划业务而言,在接触涉及上市公司主体提供担保的项目时,一旦与担保人签署担保合同,有必要通过交易所网站核实担保公司的担保公告,同时也可注意在尽职调查时主动要求其提供担保公告。


这里需要留意的是,关于上市公司提供担保的对象系其实际控制的公司时,有何特殊性?前文已提及,公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保,即便债权人知道未经公司决议,担保人也要承担担保责任。那么,如果上市公司提供担保未经决议,甚至未进行信息披露,担保合同效力如何?笔者检索到一则相关案例,较有典型意义。在(2019)最高法民终1529号案件中,最高院认为“本案中安徽华信为华信装备公司提供担保,属于“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”的情形。符合这一情形的,公司担保无须经过股东大会决议,即便债权人知道或者应当知道没有公司股东大会决议,也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示,合法有效……,虽然上市公司的对外担保必须对社会公众披露,但案涉《保证合同》签订后安徽华信应履行而未履行该义务,是亿利公司在合同签订时无法预见、也不能预见的事项,不影响其基于善意信赖与安徽华信签订保证合同”。由此可见,对于上市公司未经决议且未披露未其实际控制公司提供担保的,也不影响担保效力,实属对债权人的保护。


但笔者认为,处于谨慎考虑,现阶段受托人仍需保持审慎审查决议的态度。一方面,《九民会议纪要》发布不久,适用及普及需要时间酝酿,纪要本身不等同于法律及司法解释,不必然成为适用的绝对依据,且我国也并非判例法国家,判例不必然具备参考依据;二来,受托人并不等同于完整意义上的实质债权人,其作为资管产品的管理人,顶多是名义债权人,受托人因《信托法》等法规的规制,需严格尽到信义义务,以充分维护投资人、委托人的利益,因此在具体项目实践中,受托人仍要尽量从决议审查出发,实质把控前端审核管控,减少风险瑕疵,而上述纪要规定的存在可作为受托人在决议审查中确实出现漏洞时予以保护的抗辩。


(二)决议审查需关注决议不成立的可能情形


在债权投资计划业务中,受托人对于融资或者担保所涉决议的审查,历来更为关注决议的表决比例是否符合章程规定、签字人员及盖章是否合法有效,而往往忽略决议召开本身的程序是否合法有效。例如某基础设施债权投资计划中,融资主体融资事项由股东会进行决议,融资主体存在三个法人股东,其中持股比例最小的股东所占表决权也最少,且其公司注册地远离融资主体,也未派驻董事。在融资主体所提供的股东会决议文件中,着重强调了会议参加代表、表决人数及会议通过的有效表决权比例均符合公司章程规定,乍看之下,该决议从参会人数、表决权比例等方面均与章程不悖,应为有效,但实际情况很可能是融资主体出于融资效率考虑,擅自由持股比例较大的该两名股东进行了书面决议,并未就融资事项书面通知持股比例最小的股东,即小股东对融资事项并不知悉,更无从谈及同意。在该等情形下,受托人如果不关注小股东对融资事项的知悉事宜,融资股东会决议的效力可能存在瑕疵,即便不影响后续《投资合同》的本身效力,但一旦股东之间就融资决议事宜发生纠纷,难免会波及受托人债权投资计划存续。


《民法总则》第一百三十四条第二款规定:法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的,该决议行为成立。同时,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》(下称“《公司法解释四》”)第五条第一款规定:“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一,当事人主张决议不成立的,人民法院应当予以支持:(一)公司未召开会议的,但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外”。如何理解“公司未召开会议”,在(2018)黔民终936号案件中,法院认为“该案中,明德公司法定代表人卢玉先认可因与张莉存在矛盾而没有召开股东会……明德公司、张莉均认可2016年4月4日的股东会决议上张莉的签名不是其本人所签。明德公司称张莉的签名是其口头委托赵某所签,但张莉本人予以否认,且二审中明德公司仍无法提交证据证明张莉的签名是其委托赵某所签。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第五条第一款规定,本案中,由于明德公司所谓决议是在未召开股东会的前提下作出,符合股东会决议不成立的构成要件,一审法院对案涉股东会决议不成立的认定正确”。此外,在(2017)新民再151号案件中,法院也认为“公司股东实际参与股东会议并作出真实意思表示,是股东会会议及其决议有效的必要条件。本案中不能认定嘉和居房产公司于2016年3月17日、2016年4月14日实际召开了股东会的事实,也就不能认定涉案股东会决议的真实性自然就不能认定涉案股东会决议具有法律效力”。


此外,还需要高度引起注意的是,鉴于诉讼时效适用于债权请求权,决议无效、决议不成立之诉均属确认之诉,故不受诉讼时效的限制。司法实践中也普遍认为决议不成立不适用诉讼时效的限制。在(2018)渝02民终457号案件中,法院认为“本案为公司决议效力确认纠纷,原告要求确认涉案的公司决议不成立,该请求不受诉讼时效的限制。至于被告抗辩的60日法定期间,根据《公司法》第二十二条第二款,该60日法定期间系股东等提起公司决议撤销之诉的法定期间,而本案原告主张公司决议不成立,故不适用上述规定。”因此,一旦决议确属不成立之情形,决议之效力将会长期处于不稳定不确定状态。


根据《公司法解释四》第六条规定,股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的,公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。一方面该条款限制了决议瑕疵的情形为“无效或者可撤销”,并未提及决议不成立是否适用,另一方面,受托人可否据此主张善意,存在异议。在担保决议情形下,《九民会议纪要》已明确规定了债权人的形式审查义务,包括签字人审核并需结合章程,参会人员以及通知人员作为会议决议形成的程序之一,不可或缺,作为专业金融机构,难以抗辩其不属于形式审查义务之一。而在融资决议中,相对于担保事项,笔者认为,融资构成担保事项的前提事项,融资形成的债权债务系担保的主债权债务,因此融资决议的审查应较担保决议更为严格,因此,受托人善意的主张相较担保决议审查更存在难度。

 


综上而言,董事会、股东会的召开必须严格遵循法定程序,否则很可能导致一系列董事会、股东会决议法律效力为“不成立”、“无效”或“被撤销”等不利的状况。董事会、股东会的召开是一个环环相扣的程序性行为,包括召集(直接召集、提议后召集)、通知、开会(出席)、议事、表决等环节,任何一个环节的不合法、不合章程,都可能导致该会议程序瑕疵。因此,在债权投资计划业务中必须高度重视股东会、董事会运作的合法合规,重视决议效力的合法有效成立,尤其关注融资决议的审查,在决议审核过程中除了关注决议表决权比例、决议参会人及签字人的合法有效外,还需要关注会议召开程序是否合法有效,大股东是否存在滥用股东权利行使召开及表决权。


(三)增信担保方式以及现行增信口径与相关法规的冲突


根据保监发91号文,债权投资计划中的信用增级安排,“保证担保应当为本息全额无条件不可撤销连带责任保证担保”,强调保证担保责任承担的无条件性。此外,原中国保监会在2014年发布的《债权投资计划信用增级监管口径》(下称“《增级监管口径》”)中明确“担保合同应当约定,担保合同效力独立于投资合同,担保合同各部分可以分割”。鉴于以上要求,在债权投资计划担保合同中均存在担保合同独立性的格式条款约定。例如,某基础设施债权投资计划保证担保合同明确约定“本《保证担保合同》独立于《投资合同》,《投资合同》因任何原因无效、被撤销或被解除对本《保证担保合同》的效力均无任何影响,也不影响担保人在《保证担保合同》项下的义务和责任”。担保合同系主合同的从合同,从属性是担保行为的本质属性。因此,上述担保合同在主合同效力之外作出独立的效力约定是否当然有效?涉及债权投资计划保证担保方式与现行独立担保法律规定的冲突问题。


关于主体能否自行约定独立担保,存在不同认识,有观点认为,根据《担保法》第5条,“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定”,应当允许主体自由约定独立担保,或者对担保合同的从属性作出例外安排。在最高院及地区高院早期的(2005)民二终字第217号、(2000)冀经一终字第50号、(1997)浙经初字第15号等案件中,法院均认定当事人之间的独立担保有效,认为当事人之间关于担保的约定,属于双方的真实意思表示,应属有效。但笔者认为,担保的从属性是其基本属性,只有在法律有例外规定情况下才能被排除,不能通过自由约定进行排除,因此除了法定的独立担保外,其他有关排除担保从属性的约定应是无效的。


就目前民商事实践来看,法律规定的独立担保仅适用于商事交易中的独立保函领域。最高院在《九民会议纪要》中进一步明确“银行或非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函,以及当事人有关排除担保从属性的约定,应当认定无效”。鉴于《九民会议纪要》的性质、地位及法律效力,尽管其不能直接作为裁判依据,但势必会对上述争议问题的统一逐渐产生影响。此外,在《九民会议纪要》的基础之上,《民法典》正式否定了当事人约定排除担保从属性的效力,实现了该问题在担保领域的统一。该法第682条规定:“主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。”因此保监发91号文及《增级监管口径》面临着与之冲突的问题,这可能会在后续影响债权投资计划业务增信中担保方式的调整。


担保独立性约定已在债权投资计划业务中成为一种操作惯例,打破或者遵循这种行业惯例,或需监管部门对相关监管规定调整与完善,或有赖于保险资管行业自身发展,使得保险资管领域独立性担保的约定上升为法律认可。就目前来看,考虑到现期的交易环境,笔者认为,担保独立性的约定在项目实践中可适当保留。一方面,合同条款具有可分割性,《合同法》第56条规定,“合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效”;此外,《担保法》第15条及第39条分别明确的保证合同及抵押合同应当具备的条款内容,并不包括主合同与担保合同的关系,也即二者独立与否并非担保合同核心必备条款。因此,即便在担保合同中作出了独立担保的约定,且该约定因违法而无效,也不影响担保合同其他核心条款的效力。且从目前的司法实践来看,也不必然存在独立担保均不予被认可,受托人作出独立担保约定,于己无害。


同时,受托人需要注意的是,在独立担保确实被认定无效的情况下,根据《九民会议纪要》要求,“在否定独立担保效力的同时,应当将其认定为从属性担保。此时,如果主合同有效,则担保合同有效,担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效,则该所谓的独立担保也随之无效,担保人无过错的,不承担责任;担保人有过错的,其承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。尽管《民法典》未就合同无效的责任承担问题进行明示,但考虑到《民法典》在诸多规定方面与《九民会议纪要》精神的一致性,因此,在业务开展过程中,受托人还是有必要对担保人的主观过错尽审慎适当的注意义务,例如注意关注担保人是否尽到对主合同效力的审查义务、是否系担保人原因促成了无效主合同的签订、担保人是否因主观明知主合同效力瑕疵仍提供担保等事项,以较大程度的实现担保责任,降低产品风险。


此外,笔者还想提及的是,尽管按照新规的要求,在新规发布实施后,保监发92号文将失效,而目前保债计划的相关增信口径大都以保监发92号文作为基础发布,现行的增信口径也面临着清理失效的局面。但相关口径在保债计划业务中已形成较为稳定的认知习惯,一时转变可能具有一定的困难性。但该类口径中部分规定确实存在着与法律规定不一致或可能冲突的地方。以《增级监管口径》为例,其明确规定“保证担保期间应当至少为投资计划存续期及投资计划到期日后六个月。抵质押担保期间应当至少至投资计划本息及担保范围内的其他款项全部足额清偿之日为止”,对于担保期间而言,无论按照现行适用的《担保法》、《物权法》还是即将实行的《民法典》均与之存在不一致之处。以《民法典》为例,其规定“债权人与保证人可以约到保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定”,该规定与上述口径中要求的保证担保期间包含投资计划存续期存在一定适用上的冲突性;此外,《民法典》继续保留了《物权法》有关抵押权存续期间的规定,即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权”,也即通常意义上的抵押担保期间应在主债权诉讼时效期间内,但按照《增级监管口径》,“抵质押担保期间应当至少至投资计划本息及担保范围内的其他款项全部足额清偿之日为止”。抵押权属于物权,按照“物权法定”原则,抵押担保期间不属于当事人可以自由约定之事项,即不论当事人是否做出“抵质押担保期间至本息等清偿之日止”的约定,抵押担保期间最终都由主债权及其诉讼时效决定,上述口径规定不具有实际操作意义,反而可能导致适用上的理解歧义。


还需要注意的是,《民法典》第696条特别规定“债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。”按照《担保法》现行规定,主债权转让的,并未要求通知保证人,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任,而在保债计划担保合同中通常也约定,即便主债权转让,担保人仍继续履行担保责任,通常并不要求受托人及主债务人的告知义务。《民法典》在此处增加规定了债权转让情形下,只有通知保证人才对其发生效力,势必要求受托人在《民法典》实施后对相应担保法律文件的审核进行严格把控。


(四)差额补足协议涉及境外主体情况下的多维度考虑


在债权投资计划业务中,出于交易对手信用风险考虑,受托人有时会要求融资主体在法定担保外提供额外增信。例如在一不动产债权投资计划中,融资主体系国内企业,由其控股股东提供保证担保,除此之外,其境外实际控制人还就主债务提供差额补足义务。鉴于差额补足措施并非法定担保措施,其效力约束更多在于合同中的义务规制,在发生差额补足协议约定的触发情形时,如何保证差额补足协议项下救济措施实现,有赖于对差额补足协议性质的认定。此外,该实际控制人系国外注册的法人主体,能否顺利实现差额补足义务的履行,也需要结合国内外法相关规定综合考虑。


关于差额补足协议的性质认定,《九民会议纪要》第91条明确“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,内容符合法律关于保证的规定的,认定当事人之间成立保证合同关系。内容不符合法律关于保证的规定的,依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系”。此外,根据第88条“根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定,其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的,当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理”。受托人发起设立的债权投资计划,从受托人发行设立的目的,受托人与投资人之间的关系以及债权投资计划产品本身的独立性等方面考虑,业界普遍倾向于认为债权投资计划业务适用信托法规制。上述差额补足的相关裁判规则及逻辑也当然适用于该类金融产品相关交易安排的判断。因此,在《九民会议纪要》之后,对于差额补足协议,需要通过实质进行判断,不排除被认定为构成实质保证担保的可能性。


这里可能会涉及几个问题,一旦差额补足协议被认定为保证担保,按照目前的保监发92号文的相关要求,B类增信本身对于担保主体有相关要求,如净资产需要达到一定规模,自身对外担保需满足一定净资产的比例要求以及担保人与融资主体净资产的对比要求等。在此等情况下,差额补足协议人作为实质担保人可能需要适用该等监管规定。另外,保监发92号文规定B类增信下担保主体需为“在中国境内依法注册成立的企业(公司)”,按照上述债权计划情形,差额补足义务人注册地位于境外,其又实质提供担保,是否构成对该规定的冲突,值得商榷。尽管《征求意见稿》对担保主体注册地的要求进行了删除,但上述有关主体之间净资产、担保人担保比例的要求也难免可能要遵循。此外,由于涉及境外实际控制人提供差额补足,且若该差额补足实质为保证担保,则可能会涉及外保内贷的问题。


我国当前对于外保内贷的法律依据为外管局发布的《跨境担保外汇管理规定》、《外债登记管理办法》等部门规章。根据《外债登记管理办法》规定,符合规定的债务人向境内金融机构借款时,可以接受境外机构或个人提供的担保。根据《跨境担保外汇管理规定》,债权人为在境内注册经营的金融机构,担保标的为金融机构提供的本外币贷款(不包括委托贷款)或有约束力的授信额度。从法规含义来看,金融机构需为提供贷款或者授信额度的机构,银行机构、信托机构等持有《金融许可证》的金融机构本身具备贷款发放资质,适用外保内贷规定应无异议,但对于保险资产管理机构这类并不具备直接发放贷款的受托管理金融机构能否适用,存在一定争议。从实践中看,目前实务中从事外保内贷业务的金融机构实际上一般仅有银行业存款类金融机构下属二级分类中的银行,且按照《跨境担保外汇管理操作指引》,境内债务人从事外保内贷业务,由发放贷款或者提供授信额度的境内金融机构向外汇局的资本项目系统集中报送外保内贷业务数据。实践中,我国金融机构一般也仅银行具备可接入外汇局资本项目系统的数据报送接口,非银行金融机构办理外保内贷业务需事先向外汇局申请开设接口。


但笔者理解,一方面上述规定并没有对金融机构做特别明显的限制,保险资产管理机构当然属于金融机构,从外保内贷法规设置的外资流入管理的立法目的来看,不应对保险资产管理机构做区别看待。而且,《征求意见稿》也删除了保监发92号文中有关B类增级方式里“在中国境内依法注册成立的企业(公司),提供本息全额无条件不可撤销连带责任保证担保”的规定。因此,在保债计划业务中,可能存在外保内贷的适用情形。外保内贷中对债权人(金融机构)、债务人的义务也都有相关规定,境内企业办理境内借款接受境外担保的,应事前向所在地外汇局申请外保内贷额度,之后在核定的额度内办理外保内贷业务,签订相关的担保合同,而境内债权人也应按相关规定向所在地外汇局报送相关数据,发生境外担保履约的,债务人应到所在地外汇局办理外债登记,其担保履约额将纳入外商投资企业外债规模管理。尽管目前关于外保内贷的规定体现于外管局的部门规章,尚不会影响合同效力,但对于未按规定报送外汇报表等统计资料的,按照《外汇管理条例》违反外保内贷的相关规定,金融机构可能会遭受行政处罚。所以,在涉及此类境外主体提供差额补足协议时受托人务必引起重视。


此外,鉴于涉及境外主体提供差额补足,协议以及决议文件可能形成于境外,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定,在中国境外形成的文件(包括在境外签署的合同文本、公司内部决议文件、授权文件以及其他相关文件)若未经适当的公证、认证/转递程序,在中国境内诉讼、仲裁时,将不能作为证据使用。为此,笔者提示对于确系在境外(含港澳台地区)形成的有关担保文件,受托人要务必审慎核查形成程序是否合规,即对于在境外形成的文件,应当核查其是否首先由文件形成地(合同签署地)的有权公证机构进行了公证并出具公证证明,之后再由中国驻当地使领馆就公证证明进行认证。

 

另外,需要额外关注的一点是,在不动产保债业务中,不少保债产品投向的对象为房地产企业,而按照目前人民银行和外汇局关于外债管理的规定,除特殊规定外,境内房地产产业不得借用外债,在人民银行实施全口径跨境融资宏观审慎管理之后,房地产企业是被排除在宏观审慎管理模式之外的,即内资房地产企业不得举借外债。因此,在上述差额补足协议构成实质担保的情况下,在担保履约之前,外保内贷项下的境外担保未产生外债,但如果境内借款人违约,境外担保人依约履行担保义务后对境内借款人产生追偿权,境内房地产企业对境外担保人产生实际负债,此时,便可能触犯房地产企业举借外债的红线问题。境内房地产企业可能因没有外债额度而构成《外汇管理条例》中的擅自对外借款,遭受处罚,而境内金融机构也可能存在被认定违规的业务风险。


(五)混合担保情况下,履行顺序约定不明时可能存在的风险


出于产品安全性考虑,债权投资计划业务存在着人保与物保并存或者其中一种作为增信,另一种作为风险缓释手段来共担风险的结构安排。相比单独一种增信方式,两种增信或者由其中一种作为风险缓释手段(目前来看,鉴于保险资产管理公司被登记为抵押权人在部分地区存在障碍,抵押担保作为风险缓释的情形偏多),为债务承担增强了安全保障。但需要注意的是,我国《物权法》对物的担保与人的担保并存时的履行顺序进行了明确规定,且《民法典》对于物保与人保并存时担保权的实行规则仍保持和沿用了《物权法》的原则,而目前的债权投资计划业务出于便捷规范的考虑,在担保法律文件中对于担保履行顺序的约定较多为固定的格式条款,在对二者实现履行顺序未做单独明确约定时,可能存在被认定条款约定不明,从而导致物的担保价值部分丧失,且人的担保责任被免除的不利状况。


例如,在某不动产债权投资计划担保合同中约定了“无论受托人对《投资合同》项下的全部债权是否拥有其他担保,不论上述其他担保何时成立、是否有效、受托人是否向其他担保人提出权利主张,也无论是否有第三方同意承担《投资合同》项下的全部或者部分债务,也不论其他担保是否由融资主体自己提供,保证担保人在本《保证担保合同》项下的保证责任均不因此减免,受托人均可以直接要求保证人按照《保证担保合同》的约定在其保证范围内承担担保责任,保证人将不提出任何异议”,此外在作为物保的《抵押担保合同》中也有类似条款约定。


上述约定,单从字面来看,约定了受托人对保证人担保责任的直接请求权利,但是对于保证担保与其他担保的具体履行顺序,缺乏直接有效的特别明确约定。物权法第176条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。”而《民法典》第392条同样沿用了上述相同规则,即债务人自身提供的物的担保天然优先于人的担保,纵观上述条文内容,其“无论”、“不论”项下文义表示主要体现在无论债权投资计划是否有其他有效担保,受托人是否向其他担保人主张权利,均不因此减免该保证合同项下保证人的责任,受托人均可直接要求保证人依据合同约定承担担保责任,但并没有对投资计划所涉的特殊情形,即以抵押的不动产与保证人保证责任承担之间的关系作出直接的明确约定。


在(2018)最高法民终966号案件中,针对案件存在的物保与人保并存,且未单独就物保与人保履行顺序明确约定的情形,最高人民法院认为“在没有特别约定或释明的情形下,并不能够排除各保证人在签订保证合同时存在以处置案涉抵押的房产售房款不能偿还贷款时其方才需要承担保证责任的理解的可能。故在建行大庆分行签约时没有向保证人释明的情形下,本案并不足以认定保证人在签订保证合同时对该争议条款的理解与建行大庆分行诉讼中主张的意思表示一致。一审法院认定本案不能得出双方当事人已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定,符合本案实际情况”,且更为被动的是,法院进一步认为“根据物权法第194条规定,在建行大庆分行并无证据也没有主张在其解除抵押时保证人承诺继续承担保证责任的情形下,保证人在建行大庆分行丧失案涉1256户抵押房产优先受偿权益范围内的保证责任应当免除”。可以说,正是因为担保合同未对物保与人保的履行顺序明确约定,从而导致抵押物在销售后抵押注销解除的情形下,保证人得以进一步依据“其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”的规定,免除了保证担保责任,债权人最终“赔了夫人又折兵”。


正是因为格式条款的适用不当,外加抵押权因监管不当而消灭,导致了销售回款的丧失和保证人保证责任的免除,教训不可谓不深刻。因此,在债权投资计划涉及人保与物保混合担保增信共存时,受托人有必要谨慎起草审阅保证合同、抵押担保合同中有关物保与人保履行顺序的约定,务必将二者的实现顺序做特别明确的对比约定。


(六)分期划拨投资资金情形下,担保期限如何计算


针对一个债权投资计划,分期划拨投资资金即分期发行的情况较为普遍,保监发92号文明确“债权投资计划可采取一次足额发行,或在募集规模确定且交易结构一致的前提下,采用限额内分期发行的方式。”在分期发行时,投资总规模确定,只是针对不同笔的投资资金进行分次划拨。在该等情形下,是否会对主合同中债务的保证期间造成影响?在有关的债权投资计划《保证担保合同》中常会有以下类似约定“保证人承担保证担保责任的保证期间为投资计划存续期及主合同项下主债务最后履行期限届满之日起两年。若主合同项下的债务分期履行,则对每期债务而言,保证期间均为自每期债务发生之日(即每笔投资资金划入偿债主体账户之日)起至主合同项下该期债务履行期限届满之日起两年”。即约定分期履行债务情况下,保证期间针对每期债务单独起算。


对于分期履行债务的担保期间如何计算,确实存在一定的争议。我国《担保法》规定,涉及到的保证期间的起算点应为主债务履行期届满之日。有观点认为与主债务履行一致,担保人的担保期限与分期履行债务的时间相结合,担保人就分期履行债务的每一笔债务单独承担保证责任,担保期间从每一笔债务应履行的时间开始起算。但也有观点认为,鉴于担保合同未作明确约定,从保护债权人角度出发,担保人承担的担保应是从整个债务考虑对全部债务进行担保,担保期间从整个债务到期计算。另外,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》明确“当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”,类比诉讼时效,担保期间也应从最后一期届满起算。但是,笔者注意到针对分期履行债务的诉讼时效,最高院还曾经出具过《关于借款合同中约定约定借款分期偿还应如何计算诉讼时效期间的答复》以及《关于分期履行的合同中诉讼时效应如何计算问题的答复》,前者要求“当事人约定分期履行合同债务的,诉讼时效应当从最后一笔债务履行期届满之次日开始计算”,而后者明确“对分期履行合同的每一期债务发生争议的,诉讼时效期间自该期债务履行期届满之日的次日起算”。


无独有偶,在(2005)民二终字第185号案件中,最高院直接提出以上两个“答复”均是个案答复,不具有普遍效力。对于分期履行的债务要区分一次性债务和继续性债务,并分别确定诉讼时效、保证期间的起算点。对于债权债务关系自始即已经确定,只是分期进行履行的一次性债务,债权债务关系的内容已经十分确定,故虽然分期履行,但保证期间和诉讼时效应自最后一期债务履行期届满之日起算。笔者也认为,对于债权投资计划项下投资本金分笔划拨以及后续分笔偿还时均不能将投资资金分割为单个独立的债权债务,受托人将投资合同项下全部资金划拨给融资主体之后,每期划拨及应还款项并非因为分期划拨或者偿还而变成多项独立之债权,不应产生债权被分割的后果,保证期间亦应自最后一期债务履行期届满之日起算。


由此看来,受托人在交易过程中,需要明确约定合同保证范围。如果合同中并未约定保证责任的承担范围,则应当根据合同中约定的主债务进行辨别。若合同对于主债务的数额已经明确,则应当认为债权债务关系的内容已经确定,保证人是对整笔债务提供担保;若合同中只是对于未来一定期限内的债权债务达成框架性的约定,对于每一期交易的具体数额尚不能确定的,对于这样的债务,其诉讼时效和保证期间则应当分别计算。


四、关于保债计划投资项目领域的几个问题


(一)关于股东借款以及永续类保债计划资金作为基建类项目资本金的几点考量


关于股东借款能否作为项目资本金,原中国银行业监督管理委员会发布的《中国银监会关于信托公司开展项目融资业务涉及项目资本金有关问题的通知》(银监发〔2009〕84号)明确,股东借款(股东承诺在项目公司偿还银行或信托公司贷款前放弃对该股东借款受偿权的情形除外)不得充作项目资本金。即该通知以例外规定的方式肯定了特定情形下的股东借款(受偿权劣后)可以作为项目资本金。


除信托计划业务外,目前基础设施债权投资计划业务中,也存在着以股东借款填充项目资本金的案例。例如,在某基础设施债权投资计划中,融资主体同时作为投资项目的项目方按照项目的建设进度同比例完成资本金的投入,但融资主体的股东之一为一合伙企业,且按照文件披露,合伙协议中明确记载了有关涉及名股实债的条款约定,根据《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》(财金〔2018〕23号)(下称“23号文”)中关于资本金穿透审查的要求,“名股实债”的债务性资金不得作为项目资本金,因此该部分资金需要从已到位投资项目资本金中扣除,从而导致融资主体计入权益类科目的资金无法满足资本金的比例要求。在该种情形下,受托人与融资主体商定以其股东(系该债权投资计划的担保主体)对其享有的计入应付款科目的往来款作为项目资本金,并且由担保主体明确不在债权投资计划存续期间主张偿还往来款本金,且不计收任何利息。因此,该等情形的股东借款作为项目资本金是否合规可行?


众所周知,《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》(国发〔1996〕35号)(下称“35号文”)中明确,“投资项目资本金,是指在投资项目总投资中,由投资者认缴的出资额,对投资项目来说是非债务资金,项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务”,即强调了项目资本金的非债务资金性质。此外,19年发布实施的23号文亦进一步明确“加强资本金审查,……若发现存在以‘名股实债’、股东借款、借贷资金等债务性资金和以公益性资产、储备土地等方式违规出资或出资不实的问题,国有金融企业不得向其提供融资。”此处进一步明确了股东借款在作为债务性资金时不得作为项目资本金进行融资。无论35号文,抑或23号文均肯定了项目资本金的非债务性资金核心性质,反过来考虑,如果股东提供的借款,名义上虽为股东借款,但股东进一步明确了对该笔借款不计划收回且不计取收益,在受偿时也不优先于其他债务性资金,即该笔借款的发生不存在期间等其他限制性特定条件,笔者认为,该种股东借款,虽名为“借款”,其实已具备权益色彩,更倾向于股东向其提供的赠与款项,已然背离了债务性资金的性质。


19年发布的26号文中也明确提及“不符合国家规定的股东借款、‘名股实债’等资金不得作为投资项目资本金”。对于该款规定,实践中存在不同理解,有律师解读为“不符合国家规定”系对“股东借款”及“名股实债”的定语修饰,即凡“股东借款”及“名股实债”均不符合国家规定。鉴于目前的监管政策,“名股实债”诚然不符合规定要求,但“股东借款”作为基于股权关系的企业之间的正常资金往来,是较为普遍的企业经营行为,何来一定不符合国家规定?笔者理解,26号文的此处条款规定,隐蔽了条款适用的前提条件,即在股东借款以债务性资金性质存在且作为资本金适用时才存在不符合国家资本金相关规定的情形,这也与前述35号文,23号文等规定要求资本金的非债务性资金性质不谋而合。该种理解与26号文中以名义上带有债务性质的金融工具作为资本金的相关规定也可以进行衔接,对于该类金融工具若作为资本金也需排斥其债务资金性质,即满足三项条件“不得存在本息回购,兜底保障等附加条件;收益劣后于债务性资金;清算时受偿顺序不得优先于其他债务性资金”。


纵观26号文,投资项目资本金制度适用于我国境内的企业投资项目和政府投资的经营性项目。笔者理解,现阶段宜根据投资项目的不同类型及性质,综合考虑资本金构成的合规要求。对于政府投资的经营性项目,《政府投资条例》(中华人民共和国国务院令第712号)规定:“政府投资资金按项目安排,以直接投资方式为主;对确需支持的经营性项目,主要采取资本金注入方式”,“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位”;23号文规定也应按照“穿透原则”加强资本金审查。因此,笔者倾向性认为,对于政府投资的经营性项目,金融机构应该从严把握,审慎核查资本金到位情况以及资本金构成是否涉及债务性资金。


但对于企业投资项目,《企业投资项目核准和备案管理办法》(中华人民共和国国家发展和改革委员会令第2号)规定:“项目的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等,应当依法由企业自主决策、自担风险,项目核准、备案机关及其他行政机关不得非法干预企业的投资自主权。”在目前简政放权,鼓励投资的大背景下,为落实企业投资自主权,实现便利、高效服务,笔者理解若股东借款不存在前述对于发行金融工具作为项目资本所设置的三项限制情形,应不确切属于实际的债务性资金的前提下,可考虑作为企业经营性投资项目的资本金。


此外,关于发行永续类基建型保债计划作为投资项目的资本金,具备法规依据,但同时也面临着一些实务问题。26号文明确对基础设施领域和国家鼓励发展的行业,鼓励项目法人和项目投资方通过发行权益型、股权类的金融工具,多渠道规范筹措项目资本金,并规定了以金融工具等方式筹措的各类资金不得超过资本金总额的50%,以及以负面列示的方式列明了“存在本息回购,兜底保障等收益附加条件;当期债务性资金偿还前,可以分红或取得收益;清算时受偿顺序优先于其他债务性资金”等三种情形的资金不得作为项目资本金。鉴于26号文距今发布时间较近,公开债券等市场中以永续类金融工具作为项目资本金的案例乏善可陈,笔者仅结合保债计划自身产品特点,发表几点拙见。


首先,按照26号文的规定,发行金融工具筹措的相关资金,应按照国家统一的会计制度被分类为权益工具,这亦是国家历来针对项目资本金属性要求的本义所在,即项目资本金的本质应为非债务性资金。因此,对于受托人发起设立的基建类永续型保债计划投向于既定投资项目,亦应被会计认定为权益类工具。根据《中国保监会关于加强和改进保险资金运用比例监管的通知》(保监发[2014]13号),保险资产具体分类为流动性资产、固定收益类资产、权益类资产、不动产类资产和其他金融资产,此外按照《保险资产风险五级分类指引》(保监发[2014]82号)规定,固定收益类资产主要包括基础设施债权投资计划、不动产债权投资计划等。另外,按照最新发布实施的《保险资产管理产品管理暂行办法》之要求,亦按照投资性质的不同,对保险资管产品划分为固定收益类产品、权益类产品以及商品及金融衍生品类产品。因此,需要关注的是在资产类别上与产品类别上,关于永续债类保债计划权益性质的一致性,以及对于现行资产分类在将保债计划划分为固定收益类资产情形下是否有必要针对永续型保债计划进行区别细分;其次,在投资项目项目法人与融资主体非同一主体时,受托人一般较为关注保债计划投资资金进入项目层面的资金划转路径,按照既往保债计划的资金进入模式,投资资金在划付给融资主体后,一般以股东借款或者往来款等债性划转的形式提供给项目公司,并计入项目法人的其他应付款科目。在永续类保债计划中,鉴于其权益类性质的要求,在资金划拨路径上,宜通过资本投入的方式提供给项目法人,而所有者权益科目中的盈余公积、未分配利润为企业的经营留存收益,建设期项目公司一般不存在经营留存收益,因此永续债资金一般不宜进入这两个科目,因此股东方宜以注册资本或者资本公积的方式注入。同时在保债计划资金具有多种资金用途时(如项目建设、置换项目借款、补充项目资本金等)受托人亦加强后续管理,跟踪监督补充项目资本金部分的资金进入路径;再次,26号文中有关永续金融工具作为项目资本金时,须满足不得存在本息回购,兜底保障等收益附加条件,关于该款规定存在不同的理解,有不少学者及律师解读为,该类产品不得存在信用增级安排,否则构成兜底保障。鉴于保债计划产品的设计要求,不少产品在交易结构中较为看重信用增级方式,因此,在人保或者物保存在情况下,可能与上述规定要求存在合规冲突,受托人有必要注意该类合规风险。


另外,还有一点值得探讨的困惑之处,国家历来坚持项目资本金的“非债务性资金”性质。26号文进一步规定了,“投资项目资本金作为项目总投资中由投资者认缴的出资额,对投资项目来说必须是非债务性资金,项目法人不承担这部分资金的任何债务和利息;投资者可按其出资比例依法享有所有者权益,也可转让其出资,但不得以任何方式抽回。”项目资本金的“非债务资金”性质,应该决定了项目公司没有义务直接承担股东投入的永续债资金的本金和利息,是否意味着股东只能以股东身份取得所有者权益,用来归还永续债本息。即一般通过分红、股权转让,以及特定条件下的减资退出来获得收益以对应偿还永续债作为资本金部分的投资资金?尤其在保债计划具有多项资金用途(如建设、置换借款以及补充项目本金)时,该如何区分和处理不同用途的本息偿还,值得深思。


(二)外商投资商业不动产项目中项目资本金比例的适用问题


相对于基础设施保债计划,不动产保债计划,尤其是投向于商业不动产的债权投资计划,在资金用途,融资主体资金使用以及项目自身合规性方面要求均较为严格。按照保债计划注册机构发布的注册问题解答,对于商业不动产项目应当满足“四证齐全”、资金用途仅能用于项目建设、升级改造以及项目金融机构借款的置换。另外,在资本金比例方面,除严格适用项目立项文件明确的具体资本金比例外,需满足国家资本金比例的要求。按照现行有效的《关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》(国发(2015)51号)(下称“国发51号文”),房地产开发项目的最低资本金比例为25%(保障性住房和普通商品住房项目除外)。但是,鉴于我国对于外商投资房地产企业的特殊要求,在涉及外商投资房地产企业的商业不动产投资项目中,其项目资本金比例是否适用上述国发51号文,历来就有争议。


根据《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》(建住房〔2006〕171号)(下称“建住房171号文”),外商投资房地产企业的项目最低资本金比例要求为35%。在2015年的《关于调整房地产市场外资准入和管理有关政策的通知》(建房〔2015〕122号)(下称“建房122号文”)中,针对建住房171号文,仅取消了“注册资本金全部缴付”的要求,而对于建住房171号文中外商投资房地产企业办理境内、境外贷款应满足“项目资本金比例35%”的要求仍然有效。


关于外商投资房地产项目35%的资本金比例要求有其特殊的时代背景,2004年,由于房地产开发投资增幅过高,过多依赖银行贷款,为促进房地产行业的健康发展,国务院颁布了《国务院关于调整部分行业固定资产投资项目资本金比例的通知》(国发〔2004〕13号),将房地产开发项目(不含经济适用房项目)资本金比例由20%提高到35%。同年,原银监会进一步强调商业银行对申请贷款的房地产开发企业,应要求其开发项目资本金比例不低于35%。2006年,银监会再次对金融机构提出九项要求,其中一项即为“严禁向项目资本金比例达不到35%的房地产开发企业发放贷款”。但近年来,国家大力推广实施外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式。在随后颁布的《外商投资项目核准和备案管理办法》中,即对这一要求予以落实。在《国务院关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》(国发〔2017〕5号)及《国务院关于促进外资增长若干措施的通知》(国发〔2017〕39号)中,进一步强调应确保内外资政策法规执行的一致性,不得擅自增加对外商投资企业的限制。


在《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》(国发〔1996〕35号)、《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》(国发〔2009〕27号)中,都明确规定“外商投资项目按现行有关法规执行”,即对内资项目、外商投资项目的适用问题做出了明确的区分。但是,在国发51号文中,这一表述均予以了删除,并未对内资项目、外商投资项目做出区分。笔者理解,国务院法规高于部委规章,国发51号文颁布之前,外资项目按照“现有法规执行”35%的项目资本金比例,而国发51号文颁布后,应当统一适用新规中25%的项目资本金比例的要求。此外,商务部下属投资促进局官网相关咨询答复中也明确“依据《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》(国发〔2015〕51号),对于外商投资的公司,若投资固定资产项目的,各行业固定资产投资项目的最低资本金比例应该按照本规定执行”。


因此,笔者理解,建住房171号文中关于“外商投资房地产企业办理境内、境外贷款应满足项目资本金比例35%”的规定具有特定的时代烙印,并非特殊规定。尽管目前该等规定尚未有明文修订或废止,但从我国当下对于外商投资的政策导向,还是从建住房171号文与国发51号文的衔接呼应关系来看,外资房地产企业项目资本金比例均应统一适用国发51号文(即不低于25%)的规定。


(三)保债计划与涉及土地开发业务类项目的相关问题


某投资项目属于某地区的重点项目,且具有当地特色,类似于旧城改造,建设内容主要涉及征地拆迁以及土地一级开发。融资主体主营业务包括片区开发中的土地一级开发业务,业务收入中该项业务占比较高,且其土地一级开发业务的收入也较大程度上通过当地地方基金预算从土地出让收入中予以安排。


对于该种从事土地一级开发业务的模式,保险资金若想进入,可能直接触及以下合规点:一是根据《保险资金投资不动产暂行办法》(保监发〔2010〕80号,下称“80号文”)第十六条,保险资金投资不动产不得有下列行为:直接从事房地产开发建设(包括一级土地开发),如无明确监管规定或指导意见,保险资金进行投资可能与前述规定冲突;二是投资项目的建设内容为土地一级开发业务,根据《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》(财综〔2016〕4号文,下称“财综4号文”),土地储备工作只能由纳入名录管理的土地储备机构承担,各类城投公司等其他机构一律不得再从事新增土地储备工作。项目收入不得与土地使用权出让收入挂钩,且自2016年1月1日起,各地不得再向银行业金融机构举借土地储备贷款,并规定了土地储备资金的筹集渠道。投资项目融资方式也可能与上述规定存在冲突”。此外,债权投资计划注册机构对于土地一级开发业务类型项目持审慎态度,在债权投资计划注册问题解答中明确“债权投资计划融资主体、担保主体、项目公司等相关主体部分经营业务(例如,土地熟化业务、政府还贷公路等)涉及与现行上位法存在不一致时,受托人与律师应对相关主体经营业务的合法合规性,以及对债权投资计划合规性影响等情况,在尽职调查基础上进行详尽核实,尤其关注相关业务收入是否涉及财政资金;如涉及,是否已纳入地方政府财政预算,地方政府履行的相关程序是否合规完备”,对于主体业务涉及土地一级开发业务时尚且主张谨慎核查,谨慎投资,更勿提保债计划投向的项目本身即是土地一级开发业务类项目了。


但如果仔细考量,80号文中的“直接从事房地产开发建设(包括一级土地开发)”以及一级土地开发的合规性可能均存在不同维度的理解,当然在监管部门对以上作出权威解释之前,以上纯属个人交流观点。首先,关于“不得直接从事房地产开发建设(包括一级土地开发)”如何理解?笔者倾向性认为,结合80号文第十六条第(三)、(五)款“投资开发或销售商业住宅”、“投资设立房地产开发公司”之规定,从文义及体系解释角度出发,并结合上述条款的立法目的,第(四)款“不得直接从事房地产开发建设(包括一级土地开发)”应与上述两款规定具有同质含义,即意在规制保险资金不得直接经营房地产相关业务、直接参与房地产开发建设产业链的相关环节,而此处的一级土地开发作为“房地产开发建设”的补充,属于进一步的法律扩大解释,但一级土地开发应限于与房地产开发建设相关的一级土地开发,而非只要行为涉及土地一级开发,便不问从事领域均受禁止或限制。纵观80号文,债权投资计划为保险资金可以投资的不动产相关金融产品,是保险资金间接投资不动产项目的主要方式之一。从该种金融产品的设立目的来看,保险机构募集保险资金投资于该种金融产品在于获得投资收益,本质属于一种商事投资行为,其目的并非在于直接从事房地产开发建设(包括一级土地开发)这种商业经营行为,且金融产品自身并不具备单独法律主体地位,也无法直接从事“房地产开发建设(包括一级土地开发)”。


关于一级土地开发项目本身应该关注哪些合规要点呢?这需要通过其本身含义以及相关监管规定进行分析。根据《土地储备管理办法》(国土资发〔2007〕277号)规定,土地储备包含了土地收储和土地前期开发(即一级土地开发)两个阶段。一级土地开发属于土地储备的一个环节。根据财综4号文,土地储备工作只能由纳入名录管理的土地储备机构承担,各类城投公司等其他机构一律不得再从事新增土地储备工作。但财综4号文也同样指明了社会资本、城投公司参与土地一级开发的途径。根据财综4号文第七条规定,地方国土资源主管部门应当积极探索政府购买土地征收、收购、收回涉及的拆迁安置补偿服务。土地储备机构应当积极探索通过政府采购实施储备土地的前期开发,包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设。笔者倾向于认为:(1)土地储备项目的实施主体只能是县级(含)以上的土地储备机构,而不能是其他主体;(2)土地储备是指包括取得土地、组织前期开发、储存以备供应的全流程,而不单指其中某一环节;(3)土地储备机构将土地储备项目中的土地前期开发(一级土地开发)环节工作委托其他主体实施,是符合财综4号文相关规定的,社会资本、城投公司可以作为一级土地开发的承接主体;(4)承接主体以土地前期开发(一级土地开发)项目为投资标的进行融资,并非以所涉及土地名义融资,不涉及财综4号文所述的“项目承接主体或供应商以项目所涉及的土地名义融资或者变相融资”的违规情形。根据《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》(财预〔2017〕87号,以下简称“87号文”)规定,对于政府采购事项,应当列入政府购买服务指导性目录中,对暂时未纳入指导性目录又确需购买的服务事项,应当报财政部门审核备案后调整实施。


结合财综4号文和87号文相关规定,一级土地开发是否可以做,宜通过表面深入实质来看,应结合该种模式涉及的流程以及程序等,判断该种模式是否完备、合规地履行了相关必要程序,尤其考虑到土地开发涉及的资金返还可能导致的地方政府隐性债务,需重点核心关注该种模式所涉及的财政资金在作为还款来源时是否履行了必备的财政预算程序。例如棚改类项目、产业园区类项目以及旧城改造、城市更新类项目等也都部分或整体涉及土地一级开发业务,但合规判断的依据之一在于棚改纳入国家棚改计划,产业园区类的项目纳入财政部PPP项目库等,该等模式存在合规的项目操作流程,所涉及财政资金通过协议以及政府文件安排,具有明确的预算程序,财政资金作为还款来源明确、可靠、稳定,不涉及新增地方隐性债务。


综上,笔者理解:(1)保险资金通过金融产品投资涉及房地产开发建设(一级土地开发)不宜理解为直接从事;(2)80号文中的一级土地开发应做限缩性解释,即限定在房地产开发建设领域的一级土地开发,而不适宜扩大到所有的项目类型所涉及的一级土地开发行为;(3)一级土地开发区别于土储,其合规的判断宜“实质重于形式”,重点关注项目所涉及程序,尤其财政资金纳入预算程序是否履行合规完备,是否导致地方隐性债务新增。但鉴于80号文及后续的《关于保险资金投资股权和不动产问题的通知》(保监发〔2012〕59号)均未对“直接从事房地产开发建设(包括一级土地开发)”作出直接明确的解释,再加之保险资金对商业住宅领域的禁入红线,业界对该规定存在解读及适用上的歧义以及考虑到现行国家对地方政府隐性债务管控的态度,在上级监管部门对该类项目的具体含义明释前仍需谨慎。


(四)保债计划参与医院类基建项目的几个注意点


2019年底全国爆发的新冠病毒疫情,凸显了我国医疗资源的不足,尤其在医院床位方面,国家相继开启“火神山医院”模式、“方舱医院”模式。疫情是一面镜子,在一定程度上可以预见,其将加快我国医疗领域的基建补短板建设。其实在《关于保持基础设施领域补短板力度的指导意见》中,国务院早已经明确指出“支持教育、医疗、卫生、文化、体育、养老、婴幼儿托育等设施建设”。按照我国目前的医疗体系,医院可大体分为营利性和非营利性医院,公立性质的医院享受财政补助和税收优惠,为非营利性医院,私立医院可营利性也存在非营利性。


对于营利性私立医院与非盈利性公立医院,政府在对待其对外融资方面的监管政策大相径庭。在《国务院办公厅转发发展改革委卫生部等部门关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构意见的通知》、《关于印发2011年公立医院改革试点工作安排的通知》、《关于促进社会办医加快发展的若干政策措施》、《支持社会力量提供多层次多样化医疗服务的意见》等文件中,国家一贯支持鼓励民营医院的建设和发展,明确提出“鼓励社会资本举办非营利性及营利性医疗机构”、“深化公立医院改革,引导社会资本举办医疗机构”、“支持符合条件的社会办营利性医疗机构上市融资或发行债券,对接多层次资本市场,利用多种融资工具进行融资”、“鼓励各类资本以股票、债券、信托投资、保险资管产品等形式支持社会办医疗机构融资。积极发挥企业债券对健康产业的支持作用”。由此可见,对于民营营利性医院,在融资渠道方面,国家积极鼓励多种融资工具进行投资,不过多限制该类医院的融资发展。但基于信任关系等方面因素,民营医院始终未能与消费者建立纽带,市场需求一般,社会资本投资热度也很有限,民营医院发展有限。


但是,对于公立非营利性医院,目前来看,政府一直贯彻限制融资的政策。在《关于深化医药卫生体制改革的意见》中要求“严格控制公立医院建设规模、标准和贷款行为”,在《深化医药卫生体制改革2012年主要工作安排》中明确“合理确定公立医院(含国有企业医院)数量和布局,严格控制建设标准、规模和设备配备,禁止公立医院举债建设”,在《深化医药卫生体制改革2014年主要工作总结和2015年重点工作任务》中再次强调“从严控制公立医院床位规模、建设标准和大型医用设备配备。严禁公立医院举债建设、超标准装修和超规划配置大型医用设备”。此外,在《关于建立现代医院管理制度的指导意见》、《财政部卫生部关于印发医院财务制度的通知》等文件中提出“公立医院作为预算单位,所有收支纳入部门预算统一管理”、“医院原则上不得借入非流动负债,确需借入或融资租赁的,应按规定报主管部门会同有关部门审批,并原则上由政府偿还”。由此看出,在给公立医院提供融资的同时,面临着种种政策限制,而且鉴于医院直接融资的债务由政府偿还,可能还面临地方政府隐性债务的问题,合规风险较大。


那是不是意味着公立非营利性医院的融资模式就陷入了穷途末路,其实也不然,分析上述政策性文件,可以明显看出,政府主要限制的是“公立医院的建设类融资和购买大型设备等”,因此在通过流动性资金贷款的方式提供融资时,也是具备一定的可操作性的,实务实践中也确实存在银行等机构给予医院流贷支持采购药品等。不过这确也给保险资金通过保债计划进入投资出了难题,众所周知,保债计划分为不动产及基础设施债权投资计划,无论哪种类型,均依托于底层的投资项目而存在,而目前来看保债计划的资金用途无非项目的建设、升级改造或者置换机构借款等,即便按照《征求意见稿》可以补充部分营运资金,但无论置换借款还是补充营运资金也是建立在项目需要的基础上的,即借款需为前期项目建设产生之借款,营运资金需要项目营运之所需。在该等情形下,穿透来看,保债计划的资金用途规避不了“公立医院不得存在建设类融资”的合规风险。


公立医院无法直接举债进行建设,融资时便有了通过更换投向主体的融资渠道。例如通过政府和社会资本合作(PPP模式)的方式,在该种PPP模式下,项目方负责医院的建设以及所需建设资金的融资,按照PPP合作协议,项目竣工完成后,由项目方取得医院的运营权,但考虑到医院本身的专业性,项目方无法直接运营医院,往往由项目方委托当地医院主体进行运营,项目方自身则通过运营医院的相关配套附属设施,如停车场,食堂等非医疗资源获得收益,并取得该部分医院非医疗资源运营后产生的收入,需要注意的一点是,此处的收入一般并非医疗核心相关收入,前述分析已经指出,医疗自身收入实行专门的财政预算管理制度,是纳入地方政府预算体系的,因此如果直接由社会资本取得,可能涉及地方债务问题。这里需要注意的是,项目方取得的运营收入较易理解为使用者付费,不存在争议,在使用者付费无法覆盖现金流时,可能会涉及政府缺口性补助,在该类情形下,受托人就有必要关注该类财政资金纳入政府预算系统的合规性并与当地医院财政预算制度相关联进行考量。对于保险资金通过这种PPP项目参与医院建设,一方面可依据原保监会下发的《关于保险资金投资政府和社会资本合作项目有关事项的通知》(保监发〔2017〕41号,下称“保监发41号文”)的相关规定进入,不过保监发41号文本身对保险资金进入时相关项目及融资主体的要求门槛过高,比如“属于国家级或省级重点项目、承担项目建设或运营管理责任的主要社会资本方为行业龙头企业、最近两年在境内市场公开发行过债券”,因此存在进入的限制。因此,保险资金也可直接通过保债计划的形式进入,在项目及相关主体自身符合保债计划监管规定时,保债计划即可以向PPP项目方提供融资。此外,与PPP项目融资模式相类似,部分公立医院基建类项目中,项目公司选择为地方的国有企业主体,该类主体负责医院的实际建设并进行对外融资,医院竣工完成后由建设主体出租给相关医院使用,并收取租金作为还款来源,租金无法覆盖时也可能会涉及地方财政的补贴。这种模式相比PPP项目,没有从项目准备、项目识别、项目采购以及项目执行整个流程的规范系统性运作,也不存在财政可承受能力以及物有所值能力的评估,往往也不如PPP项目的财政预算程序的规范化列入操作,更多可能依赖于当地政府特事特办的授权文件,在模式上虽然规避了医院的直接融资建设,但保债计划若有意向建设主体融资,也有必要考量主体取得建设依据的合规完备性以及还款来源的真实可靠稳定性,同时在涉及政府财政补贴时,也需要考虑该类财政资金纳入财政预算程序的合法完备。总体而言,受制于现有融资政策,医院建设性融资渠道有限,但医院基建短板已有体现,未来医院自身对外举债建设的政策空间有待放宽。


(五)保债计划投资PPP项目中社会资本股权代持的法律问题


合法规范的PPP模式是近年来政府鼓励支持的项目投融资方式,保监发41号文也明确支持保险资金通过投资计划采取债权、股权、股债结合等可行方式投资PPP项目。对于保债计划投资PPP项目,在项目层面合规审核时,区别于一般的项目审核,需要从PPP流程与投资项目自身程序履行合规完备性两个方面考量,一方面关注项目采取PPP模式处于什么阶段,以及所处于阶段的相关程序是否履行,对于保债计划投资PPP项目而言,实操中一般要求投资项目已处于采购或执行阶段,该阶段的项目已签署规范的PPP合同,所涉及政府付费部门的财政资金有相关的财政预算程序支持,PPP项目公司基本已设立,付费机制及程序明朗,项目具备可预期性,未来债权计划的还款来源也符合真实可靠稳定的合规要求;另一方面,需要关注项目自身程序履行的合规完备,关注项目从立项、开发、建设至运营阶段所需取得的政府文件、相关证照是否取得。PPP类型的项目涉及项目证照多,程序阶段复杂且合作协议条款庞杂,需要关注的合规点也颇多。笔者仅就接触到的一则投向PPP项目的基础设施类债权投资计划中有关社会资本股权代持的问题进行分析。


该基础设施债权投资计划拟投向某省级高速公路项目,项目采取PPP模式运行。项目业已取得项目层面所需的立项、初步设计、环评批复及用地等文件,且已开工建设。PPP层面,项目目前已处于执行阶段,项目公司业已设立,项目资本金中所涉及政府出资部分也已纳入预算程序且逐步到位。该项目比较特殊的地方在于,社会资本在中标设立项目公司后,项目公司的股东并非中标社会资本方,而系社会资本方的一个关联企业,而且根据项目公司审计报告披露,其实际出资也来源于关联企业而非社会资本方。根据《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号,下称“财办金92号文”)要求“以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份的”,属于不符合规范运作要求而应清理的范围。因此,该PPP项目面临着与上述规定冲突的情形。且经检索在执行阶段,该项目确因该股权代持问题确实被列为整改对象。


从财政部有关负责人针对财办金92号文的答记者问来看,即要求社会资本的股份不得由第三方代持,遏制当前部分社会资本中选后自行指定关联企业、子公司、基金等第三方代为履行出资义务。即明确的是不得“自行指定”关联企业、子公司、基金等第三方代为履行出资义务,笔者认为,此处的代为履行出资义务,禁止的系“自行指定”,而非绝对禁止,其实是留有一定空间的。《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)明确“鼓励项目公司或合作伙伴通过成立私募基金、引入战略投资者、发行债券等多种方式拓宽融资渠道”。其实,从实践中看,确实也存在符合条件的股权代持情形的,例如一些财务投资人作为联合体成员投标PPP项目,中标后作为社会资本方出资入股项目公司的或者社会资本方中标后,考虑到财务融资需求以及推进项目建设,便引进财务投资人代持部分股份,且报政府方批准同意。


无独有偶,在财政部发布的《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》(财金〔2018〕54号)中指出:“……不得设置明显不合理的准入门槛或所有制歧视条款,不得未经采购程序直接指定第三方代持社会资本方股份……”这里强调明确了不经采购程序的指定第三方代持社会资本方股份是禁止的,但在经过合法合规的采购程序后,指定第三方代持股份在政策上应该是允许的。在入选财政部第四批全国示范PPP项目的新郑产业新城PPP项目中,社会资本方为华夏幸福基业股份有限公司,项目公司为新郑市孔雀城房地产开发有限公司,其工商登记的实际出资人并非华夏幸福基业股份有限公司而是其子公司,但该项目仍然被列为了全国示范项目,可见该种交易结构在具备了合规要求,履行了合规程序后并非完全禁止。如上所述,对于社会资本方拟采取其子公司或者关联企业作为实际出资人,须履行合法的采购程序,意旨在采购阶段,比如相关采购涉及文件中明确指出允许子公司进行出资,并应取得政府主管部门的认可,采用子公司代持社会资本方的基本前提是不得损害政府方利益。


按照前述财政部负责人对第三方代持股权防范的目的在于“确保社会资本选择程序的严肃性、公正性,夯实社会资本的投资建设运营责任”。既然社会资本参与招投标并履行相关程序,已对政府代表形成合理信赖,不能随意打破信任秩序,否则会对政府利益造成损失,因此,笔者认为,即便社会资本方可以由其子公司实际出资,但绝非社会资本方由出资责任的抽离而免除了其在项目层面的全部义务或责任。因此,这涉及保债计划投资PPP项目时,受托人有必要注意审核几个方面的内容,一方面,出资责任的转移需经采购程序明确并经政府主管部门认可,另一方面中标社会资本方应保证即使在母公司股权发生转移、运营方向转变等不利情况下,也应当保障项目公司正常运营所需的技术支持和资源共享利用不得中断,此外,从代持股权方来看,社会资本方也应尽量选择与社会资本方股权控制关系最为紧密的全资子公司出资,以最大程度降低项目存续风险。


(六)棚户区改造等还款来源涉及财政资金类项目的资金预算问题


目前保债计划投资的棚改项目主要以政府购买服务模式为主,在该种模式下,融资主体或者项目方承担项目的建设及投融资,以政府列入预算的财政资金作为项目层面的还款来源。根据《财政部关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》(财预〔2017〕87号),“政府购买服务要坚持先有预算、后购买服务,所需资金应当在既有年度预算中统筹考虑”、“购买主体签订购买服务合同,应当确认涉及的财政支出已在年度预算和中期财政规划中安排”,此外再加之保监发91号文及2号令对于还款来源“真实可靠稳定”的合规要求,受托人在对该类型的项目进行前期尽调时一般都要求融资主体提供棚改项目纳入预算的政府文件,更甚有之,笔者曾接触过某地区的人大常委会专门针对某一棚改项目出具决议文件,并载明将政府付费费用列入当地财政预算。那么,对于政府或者人大常委会出具的该类文件是否具备效力呢?这里涉及到我国的财政预算的相关程序。


我国财政预算由政府编制、经立法机关审批、反映政府一个财政年度内的收支状况。需要注意的是,财政预算是政府一年期内全面的收入和支出的预算,是以年度财政收支的形式存在的,是对年度政府财政收支的规模和结构进行的预计和测算,也即是说财政预算具有很强的时效性,财政预算的时效通常为一年。按照我国的现有财政预算体系,各级政府、各部门、各单位于每年6月30日前启动下一年度预算草案编制工作。县级以上地方各级政府财政部门于每年6月30日前部署编制下一年度预算草案的具体事项,规定有关报表格式、编报方法、报送期限等。最终,各级政府的预算草案于当年人民代表大会召开前三十日前,报人大专门委员会审核。而经人民代表大会批准后的预算方案,财政部门应当在二十日内向各部门批复预算。经人大批准后的预算才是正式的预算。


对于棚改等涉及政府付费的项目而言,根据《财政部关于做好城市棚户区改造相关工作的通知》(财综〔2015〕57号文),市县政府购买城市棚户区改造服务的资金纳入年度财政预算,按照政府购买服务协议要求和棚户区改造项目的进度,在编制年度预算时做好安排。具体而言,棚改的主管职能部门根据年度工作计划里的棚改计划,提出次年本部门的财政支出需求,报本级财政局进行审核,财政局审核并汇总各部门的预算需求后,报本级人民进行政府审核,本级人民政府将总预算草案报本级人大的专门委员会进行初审,本级人民代表大会在当年年初的全体会议期间审议政府财政预算报告随后批复政府。最后本级政府根据人大的批复,具体由财政局将各部门的预算下达给各部门。也即是说,政府的预算是各部门根据自己的职能和需求报到财政局,财政局汇总报政府,政府确定报人大,人大通过后,再由财政局通知各部门。


但我们同时也关注到,一方面,政府部门包括财政局、市政府的责任是编制财政预算,年度财政预算批准的权力部门是当地的人民代表大会全体会议,且批准的是当年的预算。人大全体会议每年召开一次,一般年初召开、审议当年的财政预算,由政府向人大全体会议报告当年预算安排情况。预算针对的是年度预算,因此就不少棚改项目,在政府购买服务协议中往往明确约定了在项目建设期内并不产生政府的付款责任,而在项目建设完毕运营期间才产生政府付费,而项目建设期往往较长,少则3-5年,长则10年,因此对于未来的政府付费责任,在其并未进入政府付费节点,于项目的建设期就将其列入财政预算与预算一年度一批准的规定相违背,即便当地政府出具相关的预算文件,在程序上也是存在瑕疵的,受托人在尽调中要求该类预算文件,具有风险控制的初衷,但即便当地政府机构提供了该类文件,顶多算是一种列入预算的承诺,但并不能产生预算本身的效力;另一方面,如前所述,是否可以由人大常委会单独就某一项目出具列入预算的决议,效力如何?其一,根据我国预算法律法规的相关规定,人大常委会没有权力批准年度预算。它有权力批准预算调整方案。即,当年人大已经批准的财政预算,期间由于情况变化,财政预算总额需要调整、重大的项目支出需要调整时,由人大常委会批准。其二,根据我国有关项目预算支出的规定,只有进入财政项目库的项目才可能被纳入预算,而具体项目只有在编制年度预算时才可能经部门申报进入财政项目库。即依据财预[2015]82号的规定,通过预算调整的方式随时将新项目纳入预算的可能性也是很小的。因此,由人大常委会单独就某一项目列入预算出具决议,在合规层面其实也是行不通的。


(七)铁路类项目融资的特殊关注点


在基础设施类保债计划中,铁路类项目融资是除高速公路类、城市轨交类项目外较为典型的交通类项目融资模式。区别于一般的交通类项目融资,基于其特殊的历史发展情况、项目主体结构设计以及项目附属的公益性性质等特点,铁路类项目在通过保债计划进行融资时具有独特之处。中国铁路总公司的成立,预示着我国铁路建设、运营进入市场化的发展阶段,铁路建设与运营的市场化,意味着铁路建设与运营资金的市场化,由此逐步改变传统铁路建设资金国家财政支持为主的融资方式。目前,铁路类项目较为普遍的做法是由中国铁路总公司与地方政府或者企业进行合资的方式解决铁路建设投资短缺问题,中国铁路总公司和地方政府或企业的出资比例并不固定,往往由各方协商。因此,区别于一般的基建类项目中,往往由项目方的控股股东或母公司进行融资,铁路类项目的融资主体与项目方在股权结构层面,并不一定具备控股关系。基于这种特殊的股权安排,铁路类项目在通过保债计划融资时,主要涉及以下几个法律问题,需受托人在项目尽调时予以关注。


首先,在新规出台前,基于保监发92号文的合规要求,融资主体需为项目方的母公司或者实际控制人,如上所述,在铁路类项目中,融资主体往往为中国铁路总公司授权出资代表外的其他主体,股权上往往难以达到控股比例,因此单从股权比例难以实现控制安排。因此,在该等情形下,受托人有必要从项目方以及投资项目的实际运营层面考虑控制关系的归属。例如,可重点关注项目方章程以及日常经营管理中,董事会成员的构成,会议决策程序以及比例安排,项目方高级管理人员的委派及构成,投资项目驻地管理人员的来源等,在上述具有实质管理人员构成主要来源于融资主体时,亦实现了经营管理层面对项目方的实际控制,可理解为融资主体对项目的实际控制。当然,关于控制关系的要求,在新规发布实施后,并不再实质要求,融资主体对项目方层面的实际控制要求,但出于审慎考虑,受托人有必要厘清融资主体与项目方之间的关系,降低信用风险。


其次,鉴于项目方层面,其存在多个股东,而保债计划资金投向于具体的投资项目。在项目收入作为未来投资计划的还款来源时,需要重点关注项目方除融资主体以外其他股东对项目融资的知悉及同意情况。项目方作为最终资金的接受方,并将投资资金用于项目,项目资金对于项目方而言,构成外来负债,从《公司法》的角度考虑, 一方面,项目方的各个股东,对于项目方该笔资金的使用应知悉且表明意向,另一方面,该投资资金投向于项目方的具体项目后转化为项目资产,并经项目方管理运营产生未来收益,而该收益在作为投资计划还款来源时,涉及收益的分配问题,项目方之各股东一般按照持股比例对收益享有权益。因此,若各股东对项目方使用该笔资金事项尚不知悉且并非无异议时,难免会对未来项目收益作为还款来源产生障碍。因此,受托人在铁路类项目尽调时,有必要关注其他股东对项目方使用资金的知悉且同意事宜,同时,关注融资主体在将该等资金投资于项目方的资金划款路径方式,在融资主体以往来款方式转入项目方时,需关注项目方财务报表该等资金的对应科目,并在计划存续期内持续跟踪,以降低资金挪用风险及未来偿债风险。


此外,还需注意的一点是,铁路类项目中,一方面融资主体对项目方在股权上无法实现绝对控制,且往往对项目方及底层项目不实现财务上的并表,因此,在该等情形下,受托人需关注项目作为还款来源时,项目现金流收入的合理合规性问题。按照《公司法》相关规定,在融资主体对项目方并未实现并表情况下,其作为股东应按照认缴或者实缴的出资比例实现项目收益的分配,受托人在项目尽调时,需关注按照融资主体出资比例分享项目收益时项目未来现金流对投资计划本息的覆盖程度。


(八)投资项目存在在先抵押,而以项目收入作为还款来源的法律障碍


笔者近期接触到某不动产债权投资计划,计划拟投向某商业不动产项目的部分建设内容,该不动产项目具体包括A、B、C、D四个地块,投资计划拟具体投资的为A地块,增信方式为C类抵押担保,具体抵押标的为D地块的土地使用权及在建工程,D地块存在在先抵押,但受托人已与融资主体协商在第一笔投资资金划拨前办理完毕在先抵押的解除并完成受托人的第一顺位抵押登记。作为本次投向资产的A地块在总投、资本金、项目证件取得方面均符合不动产债权投资计划的合规要求,但A地块资产也存在受限情形,即A地块已在前期为D地块的建设融资抵押给某信托公司。不动产项目的资产抵押,在项目融资实践中较为普遍,银行、信托等金融机构在向项目提供贷款时,一般都会要求项目资产抵押,而不动产债权投资计划的资金用途之一可以为置换金融机构的项目借款,因此对于项目已存在在先抵押的情形,受托人并不会将其作为合规审查的要点,一般要求融资主体或项目方对抵押信息进行如实披露。但上述投资计划的拟投项目本身存在的抵押却可能成为合规及信用风险的要点,这与投资计划的还款来源相关。


根据保监发92号文相关要求,债权投资计划需满足“还款来源明确、真实可靠”。上述投资计划的还款来源为投资项目的销售收入。但是,在A地块存在在先抵押的情况下,这一还款来源的实现面临着障碍。我国《物权法》第191条规定“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。即未经在先抵押权人的同意,抵押人不得随意销售处置抵押资产。具体到本案例中,A地块上存在在先抵押,且根据后续了解,作为抵押权人的某信托公司也已在《信托贷款合同》及《抵押担保合同》中明确了其作为抵押权人的优先权利,不存在其同意抵押人可以通过销售抵押资产变现代替抵押物交换价值的约定。此外,作为项目公司的融资主体,系为项目的开发建设而设立,成立时间不长,本身现金流不算充裕,财务状况及偿债能力也较一般,在已明确还款来源仅为投资项目的销售收入情况下,该投资计划必然面临着还款来源因抵押存在而无法保障,从而不够明确可靠,无法真实覆盖债权投资计划本息。


此外,需要关注的是,《民法典》针对该类问题规定“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿”该处规定最大的亮点在于,当事人无明确约定,抵押人可以在未经抵押权人事先同意的情况下,转让抵押财产并发生物权变动效力,相较于《物权法》必须经过抵押人事先同意存在较大的差别,进一步促进物的流转。因弱化了抵押权人对抵押财产的控制能力,为了保护抵押权人的利益,将抵押权与抵押财产捆绑,赋予抵押权追溯力。《民法典》本条规定对房地产信贷业务影响较为明显,因房屋公允价值变动或者房地产企销售房屋价格波动,在项目中涉及存在抵押权的底层资产销售时,务必需要关注交易价格的合理性,如融资主体/抵押人以明显低价出售抵押物且无法归还在先抵押权人借款侵害其利益的,在先抵押权人可以依据《民法典》新规要求抵押人提前还款或行使抵押权处置抵押财产,从而对项目资产造成不稳定性。因此,受托人在选择不动产项目时,有必要审慎核实项目自身的资产受限情况,不局限于仅将项目或者主体的资产或者股权抵质押进行信息披露,还需要深入考虑对债权投资计划是否构成实质影响,在项目自身现金流受限时,需要综合评估主体的财务状况,在主体自身较弱,偿债能力一般的情况下,就需要重视项目实质风险了。


(九)投资项目所属土地涉及工业用地,还款来源依赖工业用地厂房出售的法律风险


在某产业园区类投资项目中,项目类似于产业孵化基地,包含医药开发、生物技术、实验基地、厂房及相关配套设施。项目土地性质涉及工业用地。融资主体负责项目的具体开发建设运营,后续的项目收入主要依赖于项目建设完成后所入驻企业的租金收入。在融资主体对项目现金流测算中,按照当地的同类性质产业租金,租金收入无法完全覆盖以债权投资计划投资的本息,需要额外依赖工业用地上所建基地厂房等的出售收入,且占比不小。租金收入作为还款来源在所不问,但这里受托人需要关注工业用地上厂房等销售是否可行,是否存在合规及实操障碍?


目前来看,我国尚未出台统一性的法律法规规定工业用地上厂房或办公楼能否进行产权分割,《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》、《物权法》等以及国土资源部有关行政规章中均没有禁止“工业地产”分割转让的规定。可以说,工业用地上的产权转让纠纷历来已久,从2011年北京昌平尚城科研楼以“住宅”之名销售,到派米雷和天安数码城这一类企业建好厂房直接卖给企业,工业用地产权转让问题衍生出一系列企业违约追索的风险。正如上述所列产业园区类项目,园区内的厂房出租,租金的回收盈利期限较长、资金回流慢,而出售可以快速带动企业现金回流,部分地方政府允许厂房和办公楼宇分割销售是源于其招商引资和产业发展的目的。但同时也应看到,我国现行的工业用地出让是按照既有的控制指标体系,设定单位面积投资强度及生产、生活配套设施的指标,一旦分割转让将使得原工业用地控制指标无法落实,土地出让合同的内容难以保障。此外,“工业地产”分割转让使得日后开发的过程中受让方改变了土地的原有性质的可能性加大,而工业用地“变性”后的增值空间是巨大可能导致管理无序、市场混乱。


此外,就目前我国各地关于工业用地出让的政策来看,也是分门别类不够统一。例如,就笔者查询结果,南京市规定“存量工业用地改变为科技研发用地的,由用地单位在申请时提出,但分割转让、销售的面积不得超过总建筑面积的50%”,武汉市实行“并不禁止工业地产作为商品房销售,文件同时不禁止分层、分(套)间分割转让”、“鼓励开发区(园区)建设标准厂房,标准厂房可以分幢、分层转让,中小企业原则上通过标准厂房解决生产用房”,湖南省政府“明确工业地产项目建设的生产厂房,按照经批准的设计图纸,在公共部位明确、满足房屋独立使用的条件下,可按照自然层、部位等进行出租、出售,并依法办理产权”,而东莞市政府更先行,直接明确“以科技企业孵化器为主要建设内容的园区或者企业,包括新建和已建的科技园均可以申请产权分割,依照《暂行办法》的规定,产业用房可按照基本单元进行分割销售”。


不过,除鼓励试行地区外,也有一些地区持分类及谨慎态度。就上海市而言,根据上海市《关于委托区县办理农转用和土地征收手续及进一步优化控制性详细规划审批流程的实施意见》(沪规土资地[2011]1023号)规定,产业园区中同宗土地房屋进行转让时,不得分宗、分幢、分层、分套、分间办理转移登记。按照《关于加强本市工业用地出让管理的若干规定(试行)》(沪府办[2014]26号)所规定,“各类工业用地应按照出让合同约定的用地范围进行土地登记,不得分割办理登记。”即上海市对于分割办理登记存在限制,且按照上述规定理解,此处的工业厂房不得分割转让,其实质是同一宗工业用地使用权不得分割转让。另外,就前述投资项目所在地郑州市情况来看,郑州市于近期专门出台了《关于高新技术产业开发区新型产业用地试点的实施意见》,明确新型工业用地包含新材料、生物医药、高端装备制造、新能源汽车等用地,此外直接规定企业取得的上述新型工业用地,使用权不得分割转让。由此,在郑州市本地的工业用地厂房转让,用地性质符合新型工业用地的,可能就存在出售上的限制。可见关于工业用地出售作为债权计划还款来源,需要受托人立足于项目所在地所实行的具体政策并结合工业用地的具体类别性质进行审慎考量,一方面需要在尽调中仔细考量项目地是否准许出让,另一方面尚需关注分割转让的实质含义,系分幢、分楼转让还是分层、分间转让抑或只允许同一地块的整体转让,情形不同,结果可能大相径庭。按照《九民会议纪要》的司法精神,即便就工业用地出售签署出让合同违反当地政策,也不必然导致合同无效,但在后续履行层面,如果签署合同之行为与当地政策相悖,后续契约的履行难免会发生程序上的障碍,从而导致项目回款产生不确定的风险。


五、结语


本文从项目业务实践出发,主要结合保债计划相关监管规定、新近法规导向以及《民法典》、《九民会议纪要》等最新立法司法趋势,对保债计划业务的发展态势及实践业务中的相关法律问题进行了系统梳理分析。当前,在新的形势背景下,保险资管产品,尤其保债计划产品面临着巨大的发展潜力和机遇,但同时也面临着挑战,保险资管机构在新的合规政策环境下,仍需加强主动风险管理意识和能力,在严控合规、信用等风险的底线思维下,重视产品质量。在目前利率下行、违约风险加大的市场交易环境下,信用是核心,合规仍是基础,在机构走向市场化的过程中,合规工作有必要在产品全流程管理中落实体现,受托人需要迎难而上,由“规避风险”向“管理风险”转变,按照全面风险管理、合规管理的原则,强化产品合规风险控制措施体系,推动机构的业务升级及能力建设。




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2019年6月26日14001700,应盈科淄博分所邀请,盈科全国保理法律专业委员会秘书长、盈科保理律师团队华北区负责人、资产证券化业务负责人、盈科千万级律师团队——盈科上海分所项鑫律师如期亲临盈科淄博分所多功能会议厅做《新形势下商业保理的发展机遇及实务分析》主题讲座活动,与山东省鲁中地区律师界、企业界朋友面对面进行分享交流。项鑫律师在讲座中,首先重点分享了国内1NX创新服务模式,依靠盈

盈科保理律师团队解读疫情对保理业务的影响及相关法律问题

田江涛律师解读疫情对保理业务的影响及相关法律问题疫情无情,人有情。当下,新冠肺炎疫情爆发,吾辈保理同仁守望相助,充分发挥供应链金融助力中小企业融资的优势,保障企业有序复工复产。为降低疫情对市场的不利影响,从中央到地方都发布各种政策,帮助企业缓解经营压力。但仍然有融资申请人和债务人因疫情影响,存在保理业务回款延迟等问题。针对国家当前疏解疫情的政策,保理公司应当如何响应;面对可能发生的业务风险,保理公

律师解析商业银行保理业务中的法律问题干货

本文作者李树侠·律师陕西永嘉信律师事务所公司投融资、金融与资本市场业务团队负责人及骨干律师之一执业领域:投资并购、金融、债务融资工具、融资、公司治理等执业理念:术业专攻、业精于勤商业银行保理业务中的几个法律问题商业银行保理业务的本质是银行通过受让债权而向融资企业提供应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。保理业务近年来在国内迅速发展,伴随而来的是保理业务面临的法律问题开始进一步凸

 

“新形势下房地产金融发展机遇及法律风险防控高端论坛”成功举办

当前,中国经济处于转型时期,经济增长趋缓,同时企业经营风险不断加大,防范化解重大金融风险的工作也日益艰巨。此外,为坚决贯彻中央房住不炒定位要求,各地纷纷出台了房地产调控措施,其中金融政策是重要调控手段。为深度解析金融与房地产相互过度依赖的困局、规范房地产市场金融工具、创新房地产市场金融产品、防范房地产金融法律风险,大成金融专业委员会、大成不动产与能源专业委员会及大成合肥办公室,联合大成中国区金融行

“新形势下房地产金融发展机遇及法律风险防控高端论坛”在合肥成功举办

点击蓝字关注我们9月8日,新形势下房地产金融发展机遇及法律风险防控高端论坛在肥洲际酒店成功举办。本次论坛由北京大成律师事务所主办,大成金融专业委员会、大成不动产与能源专业委员会、大成合肥办公室承办,大成中国区金融行业组、大成中国区保险行业组协办。本次高端论坛聚合多方资源,分享创新理念,特别邀请了北京、上海等地专家学者以及各大金融机构参会。金融论坛本次论坛特邀嘉宾有中国社会科学院房地产金融研究中心主

保理业务中的"合格应收账款"法律问题分析

点击上方蓝色字体,关注我们!摘要:随着贸易的快速发展,买方在贸易市场上又占有优势地位,下游供应商一方面要满足客户结算需求以获得更多客户,另一方面需要解决自身资金融通问题。因此,商业保理作为一种新型结算方式应运而生,并得到快速发展。论文通过识别不合格应收账款、应收账款转让过程中的法律风险,规避实践操作中的法律风险。关键词:商业保理;合格应收账款;法律风险1引言商业保理中应收账款融资受到大家普遍青睐,