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非法外汇给投资者带来重大损失国家早点出手才是良策
发布时间:2018-09-02 00:09:56     



近年来,借助互联网从事的跨境金融服务增多,表现为在一个国家拿到金融牌照,建个网站,就给其他国家个人、企业提供金融服务。互联网跨境金融服务,对促进各国金融开放发挥了积极作用,但也暴露出不少违法违规的“跨境互联网金融”交易,侵害了消费者、投资者权益,危害了正常的金融市场秩序和相关国家金融稳定。



一、何谓“跨境金融服务”

从WTO《服务贸易总协定》(GATS)、我国与其他国家签署的自由贸易协定等来看,跨境金融服务属于服务贸易范畴,一般以列举方式表述其内容。除此之外,目前我国无其他专门法律法规或规范性文件对“跨境金融服务”作出明确定义。


(一)根据GATS,服务贸易中“金融服务(financialservices)”,特指某成员国的金融服务提供者提供的任何带有金融性质的服务。(见表1)。


《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》中的金融服务事项

7.金融服务

A.所有保险及其相关服务

a.寿险、健康险和养老金/年金险

b.非寿险

c.再保险

d.保险附属服务

B.银行及其他金融服务(不包括保险和证券)

银行服务如下所列:

a.接收公众存款和其他应付公众资金;

b.所有类型的贷款,包括消费信贷、抵押信贷、商业交易的代理和融资;

c.金融租赁;

d.所有支付和汇划服务,包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票(包括进出口结算);

e.担保和承诺;

f.自行或代客外汇交易。

非银行金融机构从事汽车消费信贷

其他金融服务如下:

k.提供和转让金融信息、金融数据处理以及与其他金融服务提供者有关的软件;

l.就(a)至(k)项所列所有活动进行咨询、中介和其他附属服务,包括资信调查和分析、投资和证券研究和建议、关于收购的建议和关于公司重组和战略的建议。

证券服务


(二)近年来我国与其他国家签署的自由贸易协定中,“金融服务”的内容基于GATS又有所细化。(见表2)。

2《中国-澳大利亚自由贸易协定》第八章服务贸易附件2《金融服务》中关于金融服务的定义

保险及其相关服务

1.直接保险(包括共同保险):

1)寿险;

2)非寿险;

2.再保险和转分保;

3.保险中介,如经纪和代理;

4.保险附属服务,如咨询、精算、风险评估和理赔服务;

银行和其他金融服务(保险除外)

5.接受公众存款和其他应付公众资金;

6.所有类型的贷款,包括消费信贷、抵押信贷、商业交易的代理和融资;

7.财务租赁;

8.所有支付和货币转移服务,包括信用卡、赊账卡、贷记卡、旅行支票和银行汇票;

9.担保和承诺;

10.交易市场、公开市场或场外交易市场的自行交易或代客交易:(1)货币市场工具(包括支票、汇票、存单);(2)外汇;(3)衍生产品,包括但不限于期货或期权;(4)汇率和利率工具,包括换汇和远期利率协议等产品;(5)可转让证券;(6)其他可转让票据和金融资产,包括金银条块

11.参与各类证券的发行,包括承销和募集代理(无论公开或私下),并提供与该发行有关的服务;

12.货币经纪;

13.资产管理,如现金或证券管理、各种形式的集体投资管理、养老基金管理、保管、存款和信托服务;

14.金融资产的结算和清算服务,包括证券、衍生产品和其他可转让票据;15. 提供和传送其他金融服务提供者提供的金融信息、金融数据处理和相关软件;

16.就本条第三款(一)项515目所列的所有活动提供咨询、中介和其他附属金融服务,包括信用调查和分析、投资和资产组合的研究和咨询、收购咨询、公司重组和策略咨询。 


(三)根据GATS,服务贸易的四种模式均适用于金融服务。

一是商业存在模式。外国服务提供者通过在其他国家设立商业实体的方式提供服务。如A国在B国设立银行、证券机构、保险机构等提供金融服务,这些机构属于B国的“境内外资机构”。

二是跨境交付模式。

三是境外消费模式。


本文所研究的跨境金融服务是指“商业存在”之外的其他三种服务方式,目前通过互联网向全球范围内的消费者提供金融服务是较为典型的方式。



二、“互联网”日益成为跨境金融服务的重要渠道


(一)互联网跨境金融服务应适用GATS。传统上,金融服务多采用“商业存在”模式实现。


(二)互联网跨境金融服务属于“跨境交付”模式。关于互联网跨境金融服务“落入哪个模式”的争论,目前主要集中在“跨境交付”和“境外消费”两个模式下。由于WTO各成员国对不同模式的服务贸易作出的承诺可能不同,“落入哪个模式”的认定将直接影响各国的义务范围和市场开放程度。

(三)“互联网”对促进金融开放可以发挥积极作用。一是推动金融产品和金融服务创新。


(四)对服务接受国来讲,互联网跨境金融服务的监管难度较大。在服务贸易四种模式中,“跨境交付”模式较之于其他三种模式更难监管。

即便在服务贸易开放水平相对较高的TPP协议框架内,虽允许服务提供者在其他国没有商业存在的情况下提供跨境金融服务,但仍要求其在对方国家完成跨境金融服务提供的商业注册或取得该国相关监管部门的授权。



三、近年来基于互联网的非法跨境金融活动趋于活跃


(一)非法互联网跨境金融活动给投资者带来重大损失。

以外汇保证金交易为例,国际外汇市场上的外汇保证金交易属于成熟产品,很多国家都允许银行或外汇经纪商提供此项服务。但目前我国尚未开放相关服务。1994年,中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局、公安部等四部门发布了《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》,明确凡未经证监会和外汇局批准,且未在工商局登记注册的机构擅自开展外汇期货和外汇按金(即外汇保证金)交易,属违法行为。2008年,中国银行业监督管理委员会办公厅发布了《关于银行业金融机构开办外汇保证金交易有关问题的通知》,全面叫停了银行机构的外汇保证金交易业务。因此,目前互联网上充斥的大量“外汇交易平台”,开展带杠杆的外汇保证金交易,皆属违法违规业务。

这些“外汇交易平台”多自称持有境外监管部门颁发的牌照(如自称已获得英国、澳大利亚、新西兰、塞浦路斯等金融监管部门颁发的牌照并受其监管),交易内容多为“外币对”(即外币兑外币)交易,保证金杠杆比例可达到一比数百甚至上千。有些是境外获得牌照的正规外汇交易商,但未在我国获得牌照,就擅自通过互联网在我国境内吸引客户、开展业务。有些“外汇交易平台”的服务条件非常“优惠”,如声称可以“两分钟开户”、“零佣金交易”、“开户可享现金奖励”等,但实质是“黑平台”,打着“外汇交易”的旗号伪造监管信息、使用盗版交易软件,从事诈骗、非法集资等违法活动。这些平台还通过提供“模拟”投资服务来吸引客户,如通过自己的线下培训机构、咨询公司或线上视频、微信、QQ聊天室等途径提供培训,先请客户用虚拟的钱进行投资模拟,然后再进行实际投资。一般情况客户在模拟交易中可获得可观收益,到了用自己的真金白银进行实际投资时,则出现亏损。


除交易亏损外,网站“跑路”、诈骗等也是造成投资者利益受损的重要原因。近年来,各类“外汇交易平台”跑路的消息屡见不鲜。

2017年月6月,IGOFX外汇交易平台(自称持有瓦努阿图颁发的证券牌照)爆仓,其中国区总代理卷款50多亿美元跑路。

7月,因非法开展外汇期货和外汇按金交易涉嫌传销,北京市第三中级人民法院对“阿尔卑斯资产管理信托公司”(自称经瑞士金融管理局批准)外汇交易平台销售代表陆鑫作出终审裁定,维持朝阳区人民法院对其作出的“组织、领导传销活动罪”的刑事判决。

9月,万象国际外汇(MIXG)外汇交易平台跑路(自称受到澳洲证券投资委员会监管)、“恒星外汇”经纪商跑路(自称受到英国金融行为监管局和伯利兹国际金融服务委员会监管)。

2018年1月,万世吉网络炒汇交易平台(一家自称面向全球的国际化外汇交易平台,实际只是通过向美国的一个非金融服务公司购买网络域名及服务器空间而搭建起的网络交易平台)组织者被检察机关以“开设赌场罪”提起公诉。


(二)我国非法互联网跨境金融活动增多有多方面的原因。

一是从服务提供者角度,中国巨大市场的诱惑是主因。互联网也确实为开展这类交易提供了便利。“线上”操作,不需要在中国设立商业存在,极大降低了服务提供者跨境提供服务的难度。只要在本国获得许可并设立网站,我国消费者登陆其网站汇出资金即可从事交易。中国也有个别境内企业绕道境外获取牌照,再转以境外的“合法身份”利用互联网“返程”境内开展此业务,“顺理成章”地突破了境内的禁止性规定。有的还在境内设立培训公司、咨询公司,变相实现“商业存在”,配合网站拓展市场。


二是从消费者角度,高收益、高回报具有极大诱惑。尽管互联网跨境金融的风险复杂、消费者金融知识相对匮乏、损失比率很高(国际上自然人客户参与外汇保证金业务的亏损率达到70%),但大量消费者仍然“跟风”投资,趋之若鹜。


三是从监管者角度,我国金融监管实行机构监管、分业监管,境外非金融机构违规提供互联网跨境金融服务易成为监管盲点,造成管辖职责不清;部分境内机构绕道境外,借助“境外合法”身份利用互联网“返程”境内,开展一些国内未开放的业务,由谁监管难以确定;新型金融业务,非法、合法之间缺乏明确界限。此外,监管部门监管科技运用和风险防范经验不足,违法违规互联网跨境活动线上取证、跨境取证难度重重,也是造成互联网跨境金融服务“监管难”的重要原因。


四是从市场开放角度,我国金融业开放正在持续推进中,一些未开放领域(特别是其他国家已开放而我国尚未开放的领域)易出现“服务走私”。由于各国金融市场发展程度不同,在本国开展他国已开放、本国未开放的业务(本国可能没有任何监管规则)是否违法,市场主体往往认识不同,合规风险十分突出。


五是从守法意识,市场主体与监管者具有“非对称性”。一些市场主体提供跨境金融服务,可能完全不考虑合法与否,不了解他国的开放承诺和国内规制情况,甚至明知故犯,只要能赚钱即可。监管部门缺必须依法行政,打击违法违规时反而谨小慎微,需要步步考虑监管措施的法律依据,加上互联网和跨境环境下的取证、认定难度较大,导致很多情况下不能立即叫停违法违规的互联网跨境金融服务。


六是国际监管套利。就外汇保证金而言,各国监管尺度松紧不一,我国是禁止的,而英国、澳大利亚等很多国家是允许的,即使是允许的国家,在监管尺度上也有差异。


美国、英国等国家牌照严格、监管严格、执法严格、处罚很重。例如,美国、英国、澳大利亚,新西兰等国一般对外汇保证金交易均实行牌照准入,并设定较为严格的管理措施:

(1)限定交易杠杆倍数。如英国对“12个月以下投资经验的零售客户”设定的杠杆倍数最高为25倍,其它普通客户最高为50倍[。美国对主要货币的最大杠杆倍数限定为50倍,次要货币的杠杆倍数为20 倍。

(2)设定强制平仓要求。当保证金金额下跌至未平仓金额的1%或以下时,客户账户需自动平仓止损。

(3)资金托管。客户保证金账户与经纪商账户分离,资金须由第三方银行代为托管。

(4)客户保护。代客交易与自营交易要严格分离,不得利用客户交易信息进行“抢单交易”,不得欺诈或误导客户。

(5)强制要求进行客户适当性评估。必须具有稳健性投资资质或满足一定条件的客户方可办理外汇保证金业务。

(6)强制进行风险披露。需对客户做出“保证金可能全额损失”的风险提示;或以案例形式告知投资者,投资1万元,可能损失10万元;或披露本机构客户历史交易的亏损率等。

(7)实施统一的纠纷解决流程,保护消费者权益。

另一些国家如塞浦路斯、塞舌尔等,牌照宽松,监管宽松。所以有的市场主体就到开放外汇保证金且监管宽松的国家拿牌照,然后通过网站或者变相的线下商业存在,在我国拓展市场,但很多却不敢给美国人提供服务,因为惧怕美国严格的监管、重罚和“长臂”管辖。


(三)非法互联网跨境金融活动风险突出,需严格监管。一是互联网是把“双刃剑”。

一方面互联网使信息更加易得,利于解决信息不对称问题,更容易实现规模效应,强化金融业务正外部性。另一方面,由于信息传输迅速、受众广泛且不确定、信息难辨真伪等特性,在某种程度上,互联网金融的风险因素更易突发并迅速扩散,非法行为危害更广、传播更快、打击难度加大,负外部性也更大。

二是通过互联网开展跨境金融活动,可以绕开我国关于商业存在的市场准入要求(这类准入要求一般较为严格),在现行“机构监管”的金融监管模式下,也就规避了监管视线。从跨境资金流动角度而言,也易诱发地下交易,突破监管政策,对跨境“三反”带来挑战。

三是发展中国家法制不健全,公共治理能力缺失,监管范围和水平有限更为明显。从我国跨地区的非法互联网金融活动教训来看,未来一段时间内发展中国家面临的跨境非法互联网金融活动可能会增多,风险和处置难度也会加大。

跨境金融服务因涉及到本国市场开放及消费者权益保护,国际上一般采取严格监管措施。如要求外资向本国提供金融服务必须设立商业存在、开展金融服务必须经过许可等。与此同时,跨境监管合作也日益强化,部分司法辖区当局通过签署谅解备忘录(MOU)的形式增进信息共享,开展联合行动搜集违法行为证据材料,联合东道国共同打击通过互联网违法提供金融服务的他国机构。


近年针对线上交易的金融产品,由于极易伴随欺骗性或误导性营销损害消费者权益,各国监管更趋谨慎。例如“

2016年,法国金融市场管理局公布关于外汇、二元期权、差价合约的广告禁令;

2018年,国际证监会组织(IOSCO)发布了《零售OTC杠杆产品报告》,提出改进外汇现货、二元期权、差价合约等杠杆产品监管的指导意见,鼓励更有效打击这一领域的非法活动。



四、坚定推进金融开放,但跨境金融服务不可“无照驾驶”

(一)坚定不移扩大金融业对外开放。十九大报告提出,建设现代化经济体系,推动形成全面开放新格局。


(二)金融应特许,跨境金融服务不得无照经营或超范围经营。


(三)网络虽无界,金融牌照必须有界。


《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》跨境交付金融服务市场准入相关内容

部门或分部门

市场准入限制

7.金融服务


A.所有保险及其相关服务

a.寿险、健康险和养老金/年金险

b.非寿险

c.再保险

d.保险附属服务

除以下内容外,不作承诺:

a)再保险;

b)国际海运、空运和运输保险;及

c)大型商业险经纪、国际海运、空运和运输保险经纪、及再保险经纪。

B.银行及其他金融服务(不包括保险和证券)

银行服务如下所列:

a.接收公众存款和其他应付公众资金;

b.所有类型的贷款,包括消费信贷、抵押信贷、商业交易的代理和融资;

c.金融租赁;

d.所有支付和汇划服务,包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票(包括进出口结算);

e.担保和承诺;

f.自行或代客外汇交易。

除下列内容外,不作承诺:

——提供和转让金融信息、金融数据处理以及与其他金融服务提供者有关的软件;

——就(a)至(k)项所列所有活动进行咨询、中介和其他附属服务,包括资信调查和分析、投资和证券的研究和建议、关于收购的建议和关于公司重组和战略制定的建议。

非银行金融机构从事汽车消费信贷

除下列内容外,不作承诺:

——提供和转让金融信息、金融数据处理以及与其他金融服务提供者有关的软件;

——就(a)至(k)项所列所有活动进行咨询、中介和其他附属服务,包括资信调查和分析、投资和证券的研究和建议、关于收购的建议和关于公司重组和战略制定的建议。

其他金融服务如下:

k.提供和转让金融信息、金融数据处理以及与其他金融服务提供者有关的软件;

l.就(a)至(k)项所列所有活动进行咨询、中介和其他附属服务,包括资信调查和分析、投资和证券研究和建议、关于收购的建议和关于公司重组和战略的建议。

没有限制

证券服务

除下列内容外,不作承诺:

——外国证券机构可直接(不通过中国中介)从事B股交易。  

(四)开放不等于放任不管。开放的前提是必须具备符合国际惯例和国家实际的准入管理体系、完整的市场监管体系和有效的监管能力。


(五)在市场尚未成熟和监管能力未臻完善的情况下,跨境金融服务宜先采用“正面清单”的开放方式(即仅规定哪些金融业务或产品可以办理)更为稳妥。


(六)从实践层面有效推进跨境金融监管合作。


参考文献:

1.    世界贸易组织秘书处编,索必成、胡盈之译:乌拉圭回合协议导读,法律出版社2000年5月第1版

2.    李国安:WTO服务贸易多边规则,北京大学出版社2006年1月第1版

3.    王茜:《WTO服务贸易专题》,法律出版社2014年10月第1版

4.    张晓朴:变革与稳健银行监管和银行转型的思考,中国金融出版社2014年3月第1版

5.    中国社会科学院世界经济与政治研究所国际贸易研究室:《跨太平洋伙伴关系协定》文本解读,中国社会科学出版社2016年1月第1版

6.    中国世界贸易组织研究会:《中国世界贸易组织年鉴2015(总第九期)》,中国商务出版社2016年5月第1版

7.    孙天琦:《金融业行为监管与消费者保护研究》,中国金融出版社2017年2月第1版

8.    世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本

9.     World tradeorganization: opening markets in financial services and the role of theGATS,embargo UNTIL 0001GMT 22 SEPTEMBER 1997


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