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简析《关于加强商业保理企业监督管理的通知》
发布来源: 刘盼盼LawyerTeam 发布时间:2019-11-01


导语


中国银行保险监督管理委员会(下称“银保监会”)于2019年10月22日印发《关于加强商业保理企业监督管理的通知》(银保监办发[2019]205号)(下称“205号文”),该文是银保监会自正式监管商业保理企业后发布的第一份针对商业保理业务的系统性监管文件延续了商务部监管时代的监管逻辑的基础上,205号文对于商业保理企业的监管在多维度进行细化规定。


商业保理企业监管轨迹


2009年,经国务院同意,国家发改委批复原则上同意商业保理企业在天津注册。而后,于2012年6月,商务部发布《关于商业保理试点有关工作的通知》(商资函〔2012〕419号),同意在天津滨海新区、上海浦东新区开展商业保理试点。2012年12月,商务部同意在深圳、广州,于2013年8月同意在重庆、江苏开展商业保理试点工作。自此,商业保理试点范围进一步扩大。


2013年8月,商务部发布《关于做好商业保理行业管理工作的通知》(商办秩函[2013]718号),该通知主要针对天津、上海、深圳、广州四个试点内的商业保理企业,但其中亦进一步规定其他设有商业保理企业的地区以及在该通知发布后获得商业保理试点资格地区的商务主管部门应参照该通知要求做好商业保理行业管理工作。


随后,全国多地开始针对商业保理制定地方性监管文件。在2014至2017年间,商务部发布多项涉及中小商贸流通企业的发展、推进自贸区建设以及诚信建设与市场秩序等方面的通知,其中多次提及鼓励在自贸区乃至全国范围内大力发展商业保理。值得注意的是,商务部于2015年3月发布《商业保理企业管理办法(试行)》(征求意见稿),然而至今仍未正式颁布,全国性统一和专门监管法规一直处于缺位状态。


2018年5月,商务部发布《关于融资租赁公司、商业保理公司和典当行管理职责调整有关事宜的通知》(商办流通函〔2018〕165号),自2018年4月20日起,商业保理公司业务经营与监管规则的职责划归银保监会,商业保理和银行保理的监管机构自此统一,商业保理行业进入监管的新时期。


2019年10月,银保监会正式发布205号文,是银保监会自成为商业保理监管规则制定主体后发布的第一份商业保理监管的文件,同时也是制定在全国范围内统一施行的商业保理监管规定的重要一步。


205号文下商业保理禁止之行为


205号文下,商业保理企业仍需“名副其实”主要经营商业保理业务,具体包括:保理融资、销售分户(分类)账管理、应收账款催收,以及非商业性坏账担保。同时,在商业保理业务之外,商业保理企业还可以经营客自资信调查与评估、与商业保理相关的咨询服务。


一个值得关注的变化是,在205号文项下针对“商业保理业务”的定义中将商业保理业务的范围限缩在了“供应商”出让其基于真实交易而形成的应收账款。这一表述与此前众多试点地区政策的定义表述都存在区别,似将商业保理业务严格限定在“供应链”场景之内受限于这一定义,此前市场中十分普遍的商业保理企业受让“借贷类债权”,以及线上商城普遍采用的商业保理企业受让“消费购物关系下的买卖合同或服务合同债权”的业务模式是否会被认定为不合规,有待进一步观察。


在商务部监管时期,商业保理企业不应混业经营,不得从事吸收存款、发放贷款等金融活动,禁止专门从事或受托开展催收业务,禁止从事讨债业务。此次,205号文的发布进一步圈定了商业保理企业可以从事的业务门类,整体是延续了上述红线监管,但又有细化,红线包括以下:

  1. 不得吸收或变相吸收公众存款

  2. 不得通过网络借贷信息中介机构、地方各类交易场所、资产管理机构以及私募投资基金等机构融入资金(该条为限制商业保理与P2P平台、地方交易所、资管机构及私募基金合作)

  3. 不得与其他商业保理企业拆借或变相拆借资金(限制商业保理企业的互相拆借安排)

  4. 不得发放贷款或受托发放贷款

  5. 不是专门从事或受托从事与商业保理无关的催收业务、讨债业务

  6. 不得基于不合法基础交易合同、寄售合同、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务

  7. 从事国家规定不得从事的其他活动

难题1:商业保理ABS业务监管待进一步明确


鉴于商业保理不得将持有资产转让予P2P、地产交易所、私募基金获取融资,我们来看205号文下商业保理证券化的监管情况:


证券化产品的发行结构中,商业保理通常为原始权益人参与资产证券化,商业保理将其资产转让给资产管理机构设立信托计划或资产管理计划,在银行间债券市场、上海与深圳证券交易所市场都有很大比例,而以商业保理企业为发起点并以企业应付款为基础资产的证券化是商业保理在证券化市场中近期的突出表现。


但,对于205号文中“商业保理企业将资产出售给资产管理机构”中,并没有对“资产管理机构“进行过一步的解释与说明,通说上,私募基金及证券公司、基金子公司、信托公司均为有资格从事资产管理业务主体;在资产管理业务类型上,除通过设立单一或集合信托计划或资产管理计划,利用委托人委托的资金购买标的资产的非标模型外,上述资产管理机构也是当前监管允许开展资产证券化业务的主体。由此,商业保理ABS尚需监管近一步明确。


难题2:“商业保理通过私募投资基金融入资金”的理解


结合205号文,提及的私募投资基金应包含各类业务的私募基金,205号文旨在禁止商业保理企业将持有的应收账款资产转让给私募基金进行融资之行为。值得一提的是,商业保理企业本身做为标的资产通过私募融入股权投资也可能被认定为”通过私募投资基金融入资金“。此处仍要监管进一步明确。


难题3:怎么理解“禁止商业保理企业互相拆借”


基于新要求,商业保理企业不得互相拆借资金,此处提及的限制范围仅为“资金拆借”,对于商业保理企业将已收让的应收账款再转让给再保理的商业保理企业之间的“再保理业务”应不为所禁止。


205号文下该如何融资?


205号文明确要求,“商业保理企业可以向银保监会监管的银行和非银行金融机构融资,也可以通过股东借款、发行债券、再保理等融资渠道融资。融资来源必须符合国家法律相关法规规定”。


值得注意的是,除上述有明确允许及禁止(或待明确)的渠道,针对提及的与“地方交易所”的合作,我们认为,明确限制的内容仅为发行“定向融资计划”、“收益权转让”等未基于真实的资产转让行为而开展的融资活动,而对于“挂摘牌”模式的保理资产转让是否仍能通过“地方交易所”开展存在一定的疑问,有待进一步观察。


除上述对通过ABS融入资金的待明确项介绍,资产证券化交易中发行的具体证券或票据也属于“债券”的一种;资产证券化产品属于法律法规允许的融资产品,其也符合“融资来源必须符合国家法律相关法规规定”的要求,因此:


  • 鉴于目前205号文未明确提及对于“资产证券化”相关产品或融资安排的适用,结合目前的市场情况来看,我们倾向认为,以保理资产作为底层资产的“公募类ABS”项目,包括在银行间债券市场发行和流通的信贷资产支持证券、资产支持票据;以及在上海和深圳证券交易所发行和流通的资产支持证券,不应受到205号文的影响而限缩空间;


  • 基于保理资产的“私募类ABS”项目,即除前述“公募类ABS”以外的其他以信托受益权或资管计划份额为基础发行的结构化产品,通常在银行间债券市场和交易所市场外的其他市场或仅在特定投资人之间进行发行和流通类产品,是否仍属于合规业务存在不确定性,有待进一步观察;


  • 特别要注意的是,即使交易所等监管机构认可商业保理企业参与“公募类ABS”项目,我们不排除交易所等ABS的监管机构会参考205号文要求全面核查商业保理企业的合规性。


205号文明确的监管指标


  • 受让同一债务人的应收账款,不得超过风险资产总额的50%;


  • 受让以其关联企业为债务人的应收账款,不得超过风险资产总额的40%;


  • 将逾期90天未收回或未实现的保理融资款纳入不良资产管理;


  • 计提的风险准备金,不得低于融资保理业务期末余额的1%;


  •  风险资产不得超过净资产的10倍。


本文为作者学习研究心得与实务经验,不代表作者所执业的律师机构的意见或建议,不应视为针对特定事务的法律意见或依据



刘盼盼律师:

专注于私募股权与投资基金、收购兼并、证券资本市场、银行与金融及跨境投资、家族财富与传承等境内外综合公司、金融、资本市场法律实务。参与的项目涉及境内与北美、欧洲、东南亚、中亚、中东地区的交易,中国律师资格,基金和证券从业资格。

关注的行业领域有区块链与FinTech、TMT、医疗健康、军工与航空航天、房地产、能源与基础设施、教育培训、新零售与电商。

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赵宵飞律师:

毕业于清华大学,获得法律硕士学位,持有基金与证券资格,曾在中财国开养老基金任职高管,法律服务领域为银行与金融、政府出资产业基金、并购重组、证券与资本市场。

关注的行业领域有政府融资平台、金融、能源与基础设施、物联网及新兴行业。


我们在银行与金融领域为境内外银行和非银行金融机构提供综合性或专项法律服务,我们的客户包括银行、其他金融机构、公司借款人和担保提供者,我们在长期的业务实践中经过系统的梳理和总结,对相关业务进行专业细分,及时对最新业务模式和金融创新类型进行分析和研讨,始终确保银行与金融专业法律服务人员对一线业务的熟悉程度和领先地位。我们帮助银行、信托公司、保险公司、证券公司、资产管理公司、财务公司、基金、融资租赁公司(包括但不限于金融租赁公司、内资试点融资租赁公司和外商投资融资租赁公司)、商业保理公司及其他金融机构等客户完成了诸多交易,我们的服务包括日常合规性审查和建议、尽职调查、融资交易结构及担保架构设计、交易文件的起草、审查及参与谈判等,我们能提供跨境融资交易及各种复杂的结构性融资法律服务:

  • 为境内外商业银行和非银行金融机构提供常年法律顾问服务

  • 为境内外商业银行和非银行金融机构的投融资业务、重组与并购业务提供专项法律服务

  • 银行、信托公司、证券公司及其子公司、基金公司及其子公司、期货公司及其子公司、保险公司等金融机构开展各类交易模式的资管产品业务提供专项法律服务,包括尽职调查、交易结构设计、交易文件起草及谈判、出具法律意见书等;

  • 为境内外商业银行和非银行金融机构提供最新的金融监管政策、监管动态的解读和培训

  • 为各种类型的资产证券化产品(含信贷资产证券化、企业资产证券化、保险资产证券化、ABN、Reits等)及类资产证券化产品(含Pre-ABS、类Reits、各种类型结构化产品、财产权信托等)提供全流程法律服务,包括法律尽职调查、交易结构设计、交易文件起草及谈判、协助其他中介结构提供相关法律咨询、出具法律意见书等

  • 为商业银行、非银行金融机构及非金融机构的不良资产处置业务提供全流程法律服务,包括项目筛选、法律尽职调查、设计交易结构、招投标、资产重组、债转股、资产证券化等

  • 为困境房地产和困境企业等特殊机会投资项目提供全流程法律服务,包括法律尽职调查、重组方案设计、谈判和磋商、重组文件起草、重组方案的实施等法律服务

  • 为融资租赁公司和商业保理公司的设立、并购重组,开展相关业务的法律尽职调查、交易结构设计、融资租赁方案确定、交易文件起草、参与商务谈判及争议解决等提供全流程法律服务


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